제1회 변호사시험 형사법 선택형 문 2 정답 ② — 이 사안에서 乙이 오인한 점에 대하여는 정당한 이유가 인정된다고 볼 때, 甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 2의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 발문의 조건에 맞고, ① ③ ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

甲은 하산하다가 야생 멧돼지에게 쫓겨 급히 도망치며 달리던 중 마침 乙의 전원주택을 발견하고 그 집으로 뛰어들어가 몸을 숨겨 위기를 모면하였다. 집주인 乙은 甲을 도둑으로 오인하여, 그를 쫓아내려는 의도로 “도둑이야!”라고 외쳤다. 甲이 자초지종을 설명하려고 다가가자 乙은 자신을 공격하려는 것으로 오인하여 그의 가슴을 힘껏 밀어 넘어뜨렸다. 이 사안에서 乙이 오인한 점에 대하여는 정당한 이유가 인정된다고 볼 때, 甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳은 것은?

① 엄격책임설에 따르면 乙의 행위는 폭행의 구성요건적 고의 뿐 아니라 위법성의 인식도 부정되지는 않으므로 폭행죄가 인정된다.
② 제한책임설(유추적용설)에 따르면 乙은 폭행의 구성요건적 고의가 배제되어 무죄이다. (정답)
③ 법효과 제한적 책임설에 따르면 乙의 행위는 폭행의 구성요건적 고의가 인정되므로 폭행죄의 죄책을 진다.
④ 엄격고의설에 따르면 乙의 행위는 폭행의 고의가 인정되므로 폭행죄의 죄책을 진다.
⑤ 甲의 주거침입행위는 자구행위에 해당하여 무죄이다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 위법성조각사유의 전제사실 착오에서 학설별 고의·책임 판단과 오인에 정당한 이유가 있는 경우의 효과

선지별

① 엄격책임설은 구성요건적 고의를 그대로 인정하고 착오를 금지착오로 다루지만, 오인에 정당한 이유가 있으면 형법 제16조에 따라 처벌하지 않는다. 따라서 그 이유에도 불구하고 폭행죄가 인정된다는 결론은 틀리다.
② 제한책임설(유추적용설)은 위법성조각사유의 전제사실을 착오한 경우를 구성요건적 착오와 같이 취급하여 구성요건적 고의를 배제한다. 이 사안에서 폭행의 고의가 부정되어 폭행죄로 처벌할 수 없다는 설명이 정답이다.
③ 법효과 제한적 책임설은 구성요건적 고의를 인정하되, 착오가 정당한 이유가 있는 경우 책임 단계에서 형법 제16조의 효과를 인정하여 처벌하지 않는 입장이다. 그러므로 고의가 인정된다는 점은 맞지만, 그로부터 폭행죄의 죄책을 진다고 한 결론은 틀리다.
④ 엄격고의설은 고의에 위법성 인식까지 포함하므로, 정당한 이유가 있는 착오로 위법성 인식이 없으면 고의가 인정되지 않는다. 따라서 폭행의 고의가 인정되어 폭행죄의 죄책을 진다는 설명은 틀리다.
⑤ 자구행위는 법정절차로 청구권을 보전할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위이다. 멧돼지를 피해 남의 집에 들어간 행위는 청구권 보전을 위한 자구행위가 아니므로, 자구행위에 해당한다는 설명은 틀리다.

근거: 형법 제16조 · 형법 제21조 · 형법 제22조 · 형법 제23조