正当防衛・緊急避難と同意

違法性を判断する順序

犯罪の成否を考えるときは、まず行為が各犯罪の構成要件に当たるかを確かめ、次にその行為が法的に許されるか、最後に行為者に責任を問えるかを検討する。正当防衛が成立すれば、構成要件に当たる行為でも違法性が阻却され、処罰されない。被害者の同意は、罪によって構成要件の段階でも違法性の段階でも問題になる。以下は2026年11月7日時点の刑法による。

正当防衛の要件

刑法36条1項では、急迫不正の侵害に対し、自己または他人の権利を守るため、やむを得ずにした行為を罰しない。守る権利には財産権も含まれる。急迫性は侵害が現にあるか間近に迫っているか、不正性は侵害が客観的に違法かという問題である。侵害者本人を処罰できるかは、これと区別する。攻撃を予期していた場合や自ら争いのきっかけを作った場合は、現場に至った経緯や先行行為と攻撃のつながり、攻撃の程度を具体的に見る。

防衛の意思は怒りと両立し得る。手段が相当かは、攻撃の態様、双方が用いた物、反撃の強さなどから判断する。反撃で生じた害が予想された侵害の害を上回ったとしても、その大小は相当性を判断する一事情にとどまる。

過剰防衛と誤想防衛

防衛の程度を超えたときは、36条2項により、情状に応じて刑を減軽し、または免除できる。反撃が続いた事例では、侵害の継続や再開の可能性、時間と場所の近さ、防衛の意思が続いたかを見て、一連の行為と評価するか、前後を分けるかを考える。侵害が終わった後に報復に転じたと評価できれば、後の行為は切り分けてその罪責を検討する。

実際には侵害がなく、あると誤信した場合は誤想防衛が問題になる。まず認識した事情が真実なら手段が相当だったかを問う。相当であれば故意を阻却する見解でも、誤信に過失があり、過失犯の要件を満たせば処罰され得る。想定した侵害に対しても手段が過剰なら、過剰性を基礎付ける事実を認識していたか、36条2項による減免を認める見解かを別に確認する。

緊急避難と害の比較

刑法37条1項は、自己または他人の生命、身体、自由または財産への現在の危難を避けるための規定である。危難には間近に迫ったものも含まれ、自然現象からも生じる。まず、その場で使える他の適切な回避手段がなかったかを確かめる。これが補充性である。次に、生じた害が避けようとした害を超えないかを比べる。同程度でもこの要件を満たす。害の程度を超えた過剰避難では、情状により刑を減軽し、または免除できる。業務上特別の義務がある者には、その義務が及ぶ危難について同項は適用されない。

急迫不正の侵害に対する反撃なら36条の手段の相当性を、危難を免れるため第三者に害を及ぼす場面なら37条の補充性と害の均衡を検討する。緊急避難を違法性阻却とみる説では、適法な避難行為に対して第三者は正当防衛できない。切迫のため適法な行為を期待できず責任が阻却されるとみる説では、違法性が残り、第三者が36条の要件を満たして対抗する余地がある。

被害者の同意が及ぶ範囲

まず、本人がその利益を処分できるか、判断に必要な事情を理解し、自由な意思で行為前または行為時に同意していたかを確かめる。次に、同意が具体的な目的、方法、程度まで及ぶかを確認する。例えば130条の侵入を検討する場面では、立入りの許容範囲が構成要件の判断に関わる。傷害への同意では、違法性を阻却するかを、同意を得た目的、手段や方法、傷害の程度などから判断する。法令や正当な業務に基づく行為は、別に35条の根拠と許容範囲を検討する。

生命については、嘱託や承諾を得た殺害も202条が処罰する。不同意わいせつ・不同意性交等では、176条・177条の各項を分けて読む。1項は、列挙された事由等により拒否の意思を形成・表明・全うすることが困難な状態にさせ、またはその状態に乗じた場合を扱う。2項は行為の性質についての誤信や行為者の人違いを扱う。3項は16歳未満が対象で、被害者が13歳以上なら、行為者がその者より5年以上前の日に生まれたという条件が付く。