正当防衛と過剰防衛の成立

重要記述

• 急迫不正の侵害が客観的に存在しないのにあると誤信して反撃した場合、正当防衛は成立せず、誤想防衛として故意などの成否を別途検討する。
• 自ら侵害を招いた場合でも正当防衛が一律に否定されるわけではなく、先行行為の態様、相手の攻撃との時間的・因果的つながり、攻撃が先行行為の程度を超えるかなどの具体的経過により成否を判断する。
• 相手の侵害を予期していても、侵害が間近に押し迫った段階であれば急迫性は認められ、予期したことだけで急迫性が否定されるわけではない。
• 反撃により生じた被害が予想された被害より大きいことだけで正当防衛が否定されるわけではなく、防衛手段の相当性は侵害の態様や反撃の手段などを踏まえて判断する。
• 当初は急迫不正の侵害に対する防衛行為であっても、最初の一撃で相手方の侵害的態勢が崩れた後に引き続き追撃的行為に出て相手方を殺傷した場合は、全体として正当防衛とはいえず過剰防衛に当たる。
• 「急迫」の侵害とは、法益の侵害が現に存在する場合のほか、間近に押し迫っている場合も含む。
• 「やむを得ずにした行為」とは、権利を防衛するために必要最小限度の行為であり、侵害に対する防衛手段として相当性を有することをいう。
• 「権利」は個人的法益に限られず、公的機関による保護を待つ余裕がなく他に適切な手段がない場合などには、国家的・社会的法益も防衛の対象となり得る。
• 「不正の侵害」とは侵害が客観的に違法であることをいい、侵害者に責任能力がなく処罰できない場合でも、客観的に違法な侵害は不正の侵害に当たり得る。
• 正当防衛として許される適法な行為に対して反撃しても、その反撃は不正の侵害に対するものではなく、正当防衛は成立しない。
• 侵害が存在しないのに存在すると誤信した場合、違法性阻却事由を基礎付ける事実の錯誤として故意が阻却され、誤信について過失があれば過失犯が成立し得る。
• 誤信に基づく防衛行為が防衛の程度を超えており、その過剰な行為を基礎付ける事実を認識していた場合、その認識に基づく故意犯が成立する。
• 防衛の程度を超えた行為は、情状により刑を減軽し、又は免除することができる。

急迫不正の侵害と先行行為

正当防衛は、急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は罰しないとする制度である（刑法36条）。成立要件の第一は急迫不正の侵害の存在であり、ここで「急迫」とは、法益の侵害が現に存在する場合のほか、間近に押し迫っている場合も含む（重要記述6）。したがって、攻撃が始まる前であっても、攻撃が間近に迫っていれば防衛行為を行うことができる。

侵害を予期していたことは、直ちに急迫性を否定しない。相手の侵害を予期していても、侵害が間近に押し迫った段階であれば急迫性は認められ、予期したことだけで急迫性が否定されるわけではない（重要記述3）。例えば、甲が乙から襲撃される可能性を知っていた場合でも、乙が凶器を手にして甲に向かってくる段階であれば、甲の反撃は急迫の侵害に対するものとなる。

「不正」の侵害とは、侵害が客観的に違法であることをいう（重要記述9）。侵害者に責任能力がなく処罰できない場合でも、客観的に違法な侵害であれば不正の侵害に当たり得る。反対に、正当防衛として許される適法な行為に対して反撃しても、その反撃は不正の侵害に対するものではないため、正当防衛は成立しない（重要記述10）。甲が丙の不正な侵害に対して正当防衛として反撃した場合、甲の反撃は適法であり、それに対する丙の反撃に正当防衛は成立しない。