未遂・不能犯と中止

予備・未遂・既遂

まず、何罪について、どの時点を評価するのかを決める。犯行を決意し、道具や場所を用意する段階が予備の問題になる。犯罪の実行に着手したものの、その罪の構成要件をすべて満たすには至らなかった場合が未遂であり、すべて満たした段階が既遂である。殺人なら死亡、窃盗なら財物の占有を移して自己などの支配下に置いたかが既遂を分ける。窃盗では、建物の外に出る前でも既遂に達し得る。

処罰の根拠

刑法43条本文による通常の未遂の減軽は任意であり、裁判所には減軽するかどうかの選択がある。44条により、未遂を処罰するには個別の根拠が要る。2026年11月7日時点の刑法では、殺人は203条、窃盗は243条、背任は250条によって未遂も処罰される。横領には未遂処罰規定がない。放火では、112条の未遂と113条の予備がいずれも108条と109条1項を対象とする。109条2項が問題になる自己所有の非現住建造物等放火は、両規定の対象から外れる。

予備も処罰には個別の根拠が要る。殺人予備を定める201条では、殺人の目的と、それに向けた具体的な準備を確かめる。237条の強盗予備には、窃盗後に盗品の取戻しを防ぐため暴行を加えるなど、事後強盗を行う目的での予備も含まれる。複数人の犯行の合意を扱う陰謀は予備と区別し、例えば78条は内乱の予備と陰謀の双方を掲げている。

実行の着手

問題の行為が構成要件の実現にどれほど密接につながり、その時点で法益侵害の現実的な危険を生じさせたかを検討する。行為計画からその行為の役割を読み取り、残る手順、時間や場所の隔たり、別の判断や行動が介在する可能性を具体的に見る。詐欺なら、先行するうそが後の交付要求に直結し、被害者が財物を渡す危険をどの程度高めたかが手掛かりになる。窃盗なら、侵入した場所の用途や、財物を物色するまでに残る行為を確認する。

事情を知らない人を利用する間接正犯では、利用者が働き掛けた時点、利用された人が法益を侵害する行為を始めた時点、結果発生の現実的危険を個別に評価する立場を区別する。同じ時系列でも、設問の指定する立場によって着手と評価する時点は変わり得る。

不能犯との境界

結果が生じなかった理由を調べた上で、そもそも処罰に値する危険があったかを問う。手段が働かなかった場合や狙った対象がその場にいなかった場合には、危険をどの事情から、誰の視点で判断するかが争点になる。一つの立場は、行為時に一般人が認識し得た事情と行為者が特に知っていた事情を基礎に、一般人の視点から評価する。客観的な事情を重視する立場では、後で判明した事情も材料になり得る。その場合も、現に結果が生じなかった原因と、当時あり得た条件の下で結果が生じる危険とは分けて考える。

中止の意思と行為

43条ただし書の中止犯では、着手後に自己の意思で犯罪を中止したとき、減軽か免除のいずれかが必要になる。任意性については、本人が続行できると考えながらやめたかを問う立場と、中止の原因が社会通念上、一般人にとって続行の障害になるかを問う立場がある。前者では、悔悟の有無より、本人が続行できると認識していたかが問題になる。後者では、発覚の恐れなどがその状況でどれほどの障害になるかを評価する。

任意性とは別に、何をして中止したかも見る。残りの実行を取りやめれば結果を防げる段階では、続行をやめることで足り得る。行為を止めても結果が生じ得る段階では、結果を防ぐための措置が必要になる。第三者に助けを求めた場合は、その働き掛けが結果の防止にどうつながったかを確かめる。予備段階での減免は各規定による。201条と113条は情状による免除を認め、身の代金目的略取等予備の228条の3は、着手前の自首があれば減軽か免除を必要とする。