正当防衛と緊急避難の成立要件

重要記述

• 侵害が相手の不正な行為によって招かれた場合でも、正当防衛が一律に否定されるわけではなく、先行行為と反撃の経緯や態様により成立し得る。
• 急迫不正の侵害が客観的に存在しないのに存在すると誤信して防衛の意思で反撃した場合、正当防衛は成立せず、誤想防衛として故意などの成否が問題となる。
• 防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
• 緊急避難は、自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為であって、生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に成立する。
• 緊急避難における「現在の危難」は、危難が現に存在する場合のみならず、間近に押し迫っている場合も含む。
• 避けようとした害が生じた害の程度を超えない場合には、両者が同程度であっても緊急避難は成立し得る。
• 「やむを得ずにした行為」といえるためには、他に適当な回避手段がないことを要し、正当防衛と同じく相当性があれば足りるわけではない。
• 正当防衛は、急迫不正の侵害に対して自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為に成立する。
• 急迫とは、法益の侵害が現に存在する場合のみならず、間近に押し迫っている場合も含む。
• 侵害を予期していたことや凶器を準備していたことだけで、直ちに急迫性が失われるものではなく、予期の程度や経緯などを総合して判断する。
• 侵害を予期していても、侵害が間近に押し迫っていない段階で相手に加害行為をした場合には、急迫性を欠き正当防衛は成立しない。
• 正当防衛として適法と評価される防衛行為は「不正の侵害」に当たらないから、これに対して反撃しても正当防衛は成立しない。
• 「不正の侵害」は侵害行為が違法であることをいい、侵害者に責任能力や処罰可能性があることは要しない。
• 「権利」には個人の生命、身体及び自由のほか、財産も含まれる。
• 「権利」は個人的法益に限られず、国家的・社会的法益も、公的機関による保護を適時に受けられず緊急に防衛する必要がある場合には、正当防衛の対象となり得る。
• 「やむを得ずにした行為」といえるためには、反撃が防衛手段として必要最小限度のものであること、すなわち防衛手段としての相当性を有することを要する。
• 防衛手段の相当性は、侵害の態様や強さなどの具体的事情に照らして判断され、相手が素手であることだけで凶器の使用が直ちに相当性を欠くわけではない。
• 防衛行為の相当性は侵害の態様や反撃手段などから判断し、反撃で生じた被害が侵害から予想された被害を上回るというだけで直ちに否定されるわけではない。
• 防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合でも、侵害を排除する意思で反撃したと認められれば防衛の意思は認められ、防衛の意思が攻撃の意思より優越することまでは要しない。
• 急迫不正の侵害に対して憤激又は逆上して反撃した場合でも、防衛の意思が失われるとは限らず、正当防衛は成立し得る。
• 反撃が続く場合には、時間的・場所的な近接性、侵害の継続及び防衛の意思の有無に照らして、複数の反撃を一連一体の行為として全体を評価することができる。
• 防衛行為が終わった後に攻撃の意思で加えた暴行は、先行する反撃と切り離して別個の行為として評価する。
• 緊急避難の対象となる危難は生命、身体、自由又は財産に対するものに限られるが、財産が国や公共団体に属する場合も含み、国家的法益に関係するというだけで一律に排除されるわけではない。
• 過剰避難の場合には、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
• 適法な逮捕を免れるため第三者に傷害を負わせる行為は、緊急避難として正当化されない。
• 拳銃を突き付けられて犯罪行為を強要される場合、その危難は現在の危難に当たり得るのであり、強要の手段であることを理由に危難性が否定されるわけではない。
• 緊急避難を違法性阻却と解する見解は、法益が衝突する状況で被侵害法益と同等以上の法益を保全する行為は社会全体の利益を減少させないことに不処罰の根拠を求める。
• 緊急避難を責任阻却と解する見解では、避難行為の違法性が残るため、侵害を受ける第三者は避難行為に対して正当防衛で対抗することができる。
• 緊急避難を違法性阻却と解する見解では、侵害を受ける第三者が避難行為に対して正当防衛で対抗することは困難である。
• 緊急避難を責任阻却と解する見解に対しては、第三十七条第一項が自己に危難が及ばない場合にも他人の法益を守るための緊急避難を認めていることと整合しないとの批判がある。
• 生命が衝突する場合に緊急避難を責任阻却と解する見解は、無関係の第三者の生命を犠牲にする行為を違法でないと評価するのは不当だという考えに基づく。
• 正当防衛の「不正の侵害」は人の行為による侵害に限られるとの見解によれば、動物による襲撃に対して正当防衛は成立しない。
• 動物の所有者に故意又は過失がある場合には、その動物を利用した人の行為による侵害として正当防衛が成立し得る。
• 動物の襲撃から生命を守る行為は緊急避難として違法性を阻却し、その行為は不正の侵害に当たらないため、これに対する正当防衛は成立しない。
• 急迫不正の侵害がないのに、あると誤信して反撃した場合は、違法性阻却事由を基礎付ける事実の錯誤（誤想防衛）として扱われ、故意が阻却される。
• 誤想防衛において誤信したことに過失があると認められる場合には、過失犯が成立し得る。
• 誤想過剰防衛において、防衛の程度を超える事実について認識がある場合には、その認識に基づいて故意犯が認められる。
• 誤想過剰防衛は、刑法第三十六条第二項を適用又は準用して刑を減軽し又は免除することができる。

正当防衛は、急迫不正の侵害に対して自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為に成立する（重要記述8）。要件は「急迫不正の侵害」「権利の防衛」「やむを得ずにした行為」に分けて検討する。成立すれば違法性が阻却され、犯罪は成立しない。

正当防衛の要件（急迫性・不正の侵害・権利・相当性・防衛の意思）

急迫とは、法益の侵害が現に存在する場合のみならず、間近に押し迫っている場合も含む（重要記述9）。侵害を予期していたことや凶器を準備していたことだけで直ちに急迫性が失われるわけではなく、予期の程度や経緯などを総合して判断する（重要記述10）。これに対し、侵害が間近に押し迫っていない段階で相手に加害行為をした場合は、急迫性を欠くため正当防衛は成立しない（重要記述11）。例えば、甲は乙から殴られると予想していたが、乙がまだ手を出していない段階で先に乙を殴った場合、甲の行為は急迫性を欠く。