共同正犯の成立と範囲

重要記述

• 過失犯においても、共同の注意義務に共同して違反した場合には、過失犯の共同正犯が成立し得る。
• 共謀共同正犯における意思の連絡は、明示の合意に限られず、黙示のものでもよい。
• 共謀者の一人が離脱の意思を示して立ち去っても、それまでの関与が後の犯行に及ぼす影響が解消されていない限り、共同正犯の責任を免れない。
• 共謀者の一人が共謀の範囲を超えて行った行為について、他の共謀者は共同正犯の責任を負わない。
• 犯行の実行前に意思連絡がなかった者は、事後的に犯行を認識しても、既に行われた行為について共同正犯の責任を負わない。
• 重なり合う限度で共同正犯を認め、重い罪の故意を有する者には別に単独犯を認める見解では、軽い罪の限度で共同正犯が成立し、重い罪の故意を有する者には、その故意に応じた単独犯が成立し得る。
• 共謀共同正犯が成立するには、二人以上の者が特定の犯罪を行うため共同意思の下に一体となって互いに他人の行為を利用し各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議をなし、それによって犯罪を実行したことが必要である。
• 共謀の成立には、内心の意思の合致だけでは足りず、共同意思を通じ合わせた謀議の事実が必要である。
• 共謀に加わり実行行為を分担しない者にも、指揮命令をしていなくても、共謀共同正犯が成立し得る。
• 共同正犯の対象となる犯罪には予備罪も含まれ、予備罪の共同正犯は成立し得る。
• 共謀に基づき共同して犯罪の実行に着手した者には、その犯罪の未遂の共同正犯が成立する。
• 共謀が順次に連結して実行された場合には、直接意思を通じていない者の間にも共同正犯が成立し得る。
• 共謀者は、実行の日時・場所・方法を詳細に認識していなくても、共同正犯の責任を負い得る。
• 強盗を共謀した者の一人が強盗の機会に過失で被害者を負傷させた場合、共謀者全員に強盗致傷罪の共同正犯が成立する。
• 共謀者の一人が刑事未成年者で責任を問われない場合でも、そのことだけで他の共謀者の共同正犯の成立が妨げられることはない。
• 過失犯の共同正犯の成立には、結果の発生についての共謀は必要でない。
• 共謀者の一方が予備行為を行って予備罪の共同正犯が成立した後、他方が別の方法で犯行を行っても、既に成立した予備罪の共同正犯は否定されない。
• 犯罪共同説は、同一の犯罪についての共同を要求し、共同正犯は同一罪名に限られるとする。
• 行為共同説は、共同して行う行為があれば、罪名が異なっても共同正犯の成立を認める。
• 行為共同説に対しては、共同正犯の成立範囲が広がりすぎるとの批判がある。
• 重なり合う限度で共同正犯を認め、重い罪の故意を有する者には別に単独犯を認める見解に対しては、重い罪の単独犯として構成すると行為と死亡結果の因果性を欠き、既遂の成立が困難になるとの指摘がある。
• 罪名と科刑を分離して重い罪の共同正犯を認める見解に対しては、成立する罪名と科刑が分離し妥当でないとの批判がある。
• 行為共同説では、共同した行為から生じた死亡結果について、各人の故意に応じてそれぞれ罪名が定まる。
• 承継的共同正犯は、先行者の行為による結果を後行者が自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用した場合に限り成立を認めるべきとの見解がある。

共謀共同正犯の成立要件

共謀共同正犯が成立するには、二人以上の者が特定の犯罪を行うため共同意思の下に一体となって互いに他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議をし、それによって犯罪を実行したことが必要である（重要記述7）。この謀議は、内心の意思の合致だけでは足りず、共同意思を通じ合わせた謀議の事実が必要である（重要記述8）。

意思の連絡は、明示の合意に限られず、黙示のものでもよい（重要記述2）。共謀に加わり実行行為を分担しない者であっても、指揮命令をしていなければ直ちに共同正犯が否定されるわけではなく、共謀共同正犯が成立し得る（重要記述9）。共謀の日時・場所・方法を詳細に認識していなくても、共同正犯の責任を負い得る（重要記述13）。判例は、実行の日時・場所を判決に必ずしも明示する必要はないとしている。

共謀が順次に連結して実行された場合には、直接意思を通じていない者の間にも共同正犯が成立し得る（重要記述12）。最高裁 令和3年2月1日 第二小法廷決定の事案では、インターネット上の動画の投稿サイト及び配信サイトを管理・運営していた被告人両名に、わいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪の各共同正犯が成立するとされた。