殺人罪・殺人未遂罪の成否と実行の着手

重要記述

• 間接正犯の実行の着手は、利用者が被利用者に働き掛けた時点ではなく、被利用者の行為を基準として判断される。
• 利用者の働き掛けの時点で着手を認めると、被利用者の行為による結果発生の危険が切迫していない段階で未遂を認めることになるという問題がある。
• 被利用者の行為を基準とすると、被利用者の偶然の事情によって着手の有無が左右されるという問題がある。
• 離隔犯においては、発送時ではなく、結果発生の危険が生じる到達時を基準として実行の着手を判断する見解がある。
• 実行の着手は、行為者が犯行計画上、構成要件の実現のためになすべき行為を終えた時点で認められ得る。
• 実行の着手は、行為が構成要件の実現に密接に結び付き、結果発生の具体的な危険を生じさせた時点で認められる。
• 結果発生の一定の蓋然性が生じた場合には、未遂犯の成立を認めることができる。
• 毒物を混入した物を発送しただけで、配達の途中で廃棄されて被害者に届かなかった場合には、殺人未遂罪が当然に成立するとはいえない。
• 結果発生の危険は、行為時に一般人が認識し得た事情と行為者が特に知っていた事情を基礎として、一般人が結果発生の危険を感じるかどうかで判断する見解がある。
• 結果発生の危険は、結果をもたらす仮定的事実（被害者の身体的条件など）が存在し得たかを基準として判断する見解がある。
• 事後的客観的判断を徹底すると、結果不発生の原因が明らかになった場合にすべて不能犯となるという問題が生じる。
• 未遂犯の成立には、既遂結果発生の時間的に切迫した危険が必要であり、これは刑法第四十三条の書かれざる構成要件要素である。
• 殺意をもって被害者を死亡の危険が高い状況に追い込み、その危険が現実化して被害者が死亡した場合、死亡結果は行為者の行為に帰属し、殺人既遂罪が成立し得る。
• 殺害の目的で毒物を混入した物を被害者に送付し、被害者がこれを受領したが、食用に供する前に毒物の混入に気付いた場合であっても、殺人未遂罪が成立し得る。
• 被害者の保護者を利用し、被害者の救命に必要な行為をさせないことで被害者を死亡させた場合には、保護者を道具として利用したものとして殺人罪の間接正犯となる。
• 被害者を欺いて行為者の意思どおりに行動させ、被害者が自ら毒物を服用して死亡した場合には、行為者は被害者を道具として利用したものとして殺人罪の間接正犯となる。
• 被害者の承諾が、真意に沿わない重大な瑕疵ある意思に基づく場合には、生命を放棄する意思として無効となり、殺人罪が成立する。
• 被害者が自己の死の意味を理解して意思を決定した上で有効に承諾した場合、行為者には承諾殺人罪が成立する。
• 犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
• 自己の意思により犯罪を中止した者は、その刑を減軽し、又は免除する。
• 未遂を罰する場合は、各本条で定める。
• 背任罪の未遂は、刑法第二百五十条により処罰される。
• 横領罪の未遂を処罰する規定はないため、横領罪の未遂は処罰されない。
• 通常の住居に侵入しただけでは、窃盗の実行の着手は認められない。
• 財物の物色行為に至らなくても、窃盗の実行の着手が認められないとは限らない。
• 土蔵のように財物の保管にのみ用いられる建造物では、その内部への侵入行為に取りかかった時点で窃盗の実行の着手が認められる。

間接正犯と離隔犯における着手時期

間接正犯の実行の着手は、利用者が被利用者に働き掛けた時点ではなく、被利用者の行為を基準として判断される（重要記述1）。利用者の働き掛けの時点で着手を認めると、被利用者の行為による結果発生の危険が切迫していない段階で未遂を認めることになる（重要記述2）。他方、被利用者の行為を基準とすると、被利用者の偶然の事情によって着手の有無が左右されるという問題が残る（重要記述3）。

離隔犯においては、発送時ではなく、結果発生の危険が生じる到達時を基準として実行の着手を判断する見解がある（重要記述4）。例えば、甲がＡを殺害する目的で毒物を混入した物をＡ宅へ送付した場合、発送の時点では結果発生の危険が生じていないことが多く、到達によって危険が生じた時点で着手を認めるという立場である。

実行の着手と危険性の判断基準

実行の着手は、行為者が犯行計画上、構成要件の実現のためになすべき行為を終えた時点で認められ得る（重要記述5）。また、行為が構成要件の実現に密接に結び付き、結果発生の具体的な危険を生じさせた時点で認められるという基準もある（重要記述6）。両者はいずれも、構成要件の実現との密接性と結果発生の危険という観点から着手を捉えるものである。