상소의 포기와 취하

핵심 정리

상소의 포기는 판결에 대하여 상소를 하지 않겠다는 소송행위이고, 상소의 취하는 이미 제기한 상소를 거두어들이는 소송행위다. 상소의 포기는 상소 제기 전에도 후에도 할 수 있다. 두 행위 모두 상소를 끝내는 효과를 가지므로 상소권자의 의사가 분명해야 하고, 그래서 방식은 서면이 원칙이다. 상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하여야 하지만, 공판정에서는 구술로 할 수 있다. 구술로 한 경우에는 그 사유를 조서에 기재하여야 한다.조서 기재 의무

변호인의 상소취하는 피고인의 동의가 없으면 효력이 발생하지 않는다.변호인의 상소취하는 피고인의 동의가 없으면 효력이 발생하지 않는다. 그 동의는 명시적인 의사표시로 하여야 한다. 이 요건은 변호인과 피고인의 의사가 어긋날 때 상소를 끝낼 수 있는 사람을 가리는 기준이 된다.

상소의 포기는 원심법원에, 상소의 취하는 상소법원에 하는 것이 원칙이다. 이는 「형사소송법」 제353조가 정한 것이다. 소송기록이 상소법원에 송부되지 않은 때에는 취하서를 원심법원에 제출할 수 있다. 상소를 취하한 자 또는 상소의 포기나 취하에 동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소할 수 없다.상소를 취하한 자 또는 상소의 포기나 취하에 동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소할 수 없다.

사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대하여는 피고인이 상소를 포기할 수 없다. 공소기각 판결에 대하여 무죄를 주장하며 하는 상소는 상소이익이 없어 허용되지 않는다.

상소취하가 착오로 이루어졌다면 취하의 효력은 판례에 따라 따진다. 판례는 절차의 형식적 확실성을 강조하여, 착오에 의한 소송행위의 무효를 쉽게 인정하지 않는다. 상소취하가 착오로 이루어졌더라도 그 착오에 행위자나 대리인이 책임질 수 없는 사유가 없으면 취하는 무효가 되지 않는다.

자세히

피고인 동의의 형식

동의의 유무는 피고인의 의사표시로 가린다. 공판기일에 출석한 피고인이 상소취하 동의 여부에 특별히 의사를 밝히지 않았다는 사정만으로 상소취하에 동의한 것으로 볼 수는 없다. 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의는 공판정에서 구술로 할 수 있으나, 묵시적 동의로는 인정되지 않고 명시적 동의가 있어야 한다. 이 쟁점은 변호인과 피고인의 의사가 다를 때 누구의 의사가 상소를 끝내는지를 가른다. 동의 여부에 따른 결과를 정리하면 다음과 같다.