불이익변경금지 원칙

핵심 정리

불이익변경금지 원칙은 피고인만 상소하거나 피고인을 위하여 상소한 사건에서 상급심이 원심판결보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 「형사소송법」 제368조가 근거 조문이며, 피고인의 상소권을 보장하려는 것이 취지다. 이 원칙은 헌법에 명시적으로 규정되어 있지 않다. 피고인만 항소한 사건에서 항소심은 원심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다. 형의 경중은 주문을 개별적·형식적으로 고찰하지 않고 전체적·실질적으로 고찰하여 판단한다. 「형법」상 형의 경중은 일응의 기준이 되지만, 병과형·부가형·집행유예·노역장 유치기간 등을 포함한 주문 전체를 살펴 피고인에게 실질적으로 불리한지 가린다. 형의 종류·형량·집행유예 등을 포함한 주문 전체를 종합하여 판단한다. 상고심이 원심을 파기하고 사건을 환송한 경우에도 이 원칙은 그대로 적용된다. 상소를 누가 했는지도 쟁점이 된다. 피고인만 항소한 사건에서 검사만 상고한 경우에도 원칙이 적용되는지가 자주 출제된다. 이 원칙은 선고형의 경중을 비교하므로, 죄명이나 범죄사실이 달라져도 선고형이 원심보다 무겁지 않으면 위배되지 않는다. 이 원칙이 무엇을 막는지 파악하면 아래 쟁점을 쉽게 정리할 수 있다. 판단할 때는 누가 상소했는지, 원심의 형과 비교해 선고형이 실질적으로 무거운지, 환송이나 재심으로 판결 상태가 바뀌었는지를 차례로 살펴본다.

자세히

집행유예·선고유예와 재심

피고인만 항소한 경우, 제1심이 선고한 집행유예 판결을 실형으로 바꾸면 원칙에 위배된다. 징역형의 선고유예 판결에 피고인만 항소한 경우, 제2심이 벌금형을 선고하는 것도 피고인에게 불이익하게 변경한 것이다. 두 경우 모두 선고된 형의 실질이 피고인에게 불리해진다. 재심에도 같은 기준을 적용한다. 징역형의 집행유예가 확정된 사건을 재심할 때 원판결보다 주형을 가볍게 하더라도 집행유예를 없애면 원칙에 위배된다. 재심판결로 원판결의 집행유예 효력이 소멸하면, 형이 가벼워도 실질적인 불이익이 있는 한 원칙에 위배된다고 판례는 본다. 불가분 관계인 경합범 확정판결에서 일부 범죄사실에만 재심 이유가 있더라도 판결 전부에 대해 재심개시가 결정되었다면 원판결보다 중한 형을 선고할 수 없다. 집행유예 선고의 효력이 유예기간 경과로 상실되는 것은 형의 집행면제보다 피고인에게 불이익하다고 볼 수 없다.

상소 주체와 검사 상소

피고인만 항소한 제2심판결에 대하여 검사만 상고한 경우에도 불이익변경금지원칙이 적용된다. 검사가 피고인의 이익을 위해 상소한 경우에도 원칙은 적용된다. 검사의 항소가 항소이유서 미제출로 기각된 경우에도 피고인만 항소한 것과 같이 심판하므로 원칙이 적용된다. 검사만 항소했더라도 항소이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다면 항소심은 피고인에게 불리하게 제1심 판결을 변경할 수 없다.

환송 후 재판과 공소장변경

환송 후 공소장변경으로 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하더라도 파기된 원심의 형보다 무거운 형은 선고할 수 없다.환송 후 공소장변경으로 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하더라도 파기된 원심 형보다 무거운 형은 선고할 수 없다. 피고인만 상고한 사건에서 상고심이 원심을 파기하고 항소심에 환송했다면, 환송 후 항소심은 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다. 불이익변경금지는 주문을 형식적으로 보지 않고 전체적·실질적으로 판단한다. 파기환송된 사건에서 환송 후 원심은 원판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

형의 동일성과 일부 무죄

형이 같은지는 원칙 위배 여부를 가르는 핵심 기준이다. 피고인만 항소한 사건에서 제1심 범죄사실 일부에 무죄를 인정하고 같은 형을 선고하는 것은 원칙에 반하지 않는다. 형이 같다면 원심이 인정한 죄보다 중한 죄를 인정하더라도 원칙에 위배되지 않는다고 판례는 본다. 상소심이 원심보다 무거운 형을 선고하지 못한다는 점은 변함이 없다. 소송비용 부담을 명하는 재판은 형이 아니므로 원칙의 적용 대상이 아니다. 비교 기준은 다음과 같다.

병합 처단과 정식재판

경합범을 병합 처단할 때 형의 불이익은 개별 죄의 형이 아니라 최종 주문을 기준으로 판단한다. 별개 사건을 병합 심리하여 경합범으로 처단한 경우에도 주문 전체를 실질적으로 고찰한다. 정식재판을 청구한 사건에서는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고할 수 없다. 다만 피고인만 정식재판을 청구한 사건을 다른 사건과 병합해 경합범으로 처단하면서 하나의 벌금형을 선고하는 경우에는 약식명령의 벌금형보다 중한 벌금형을 선고해도 원칙에 반하지 않는다.