약식명령과 정식재판청구

핵심 정리

약식명령은 검사의 청구가 있으면 공판 없이 벌금·과료 또는 몰수를 과하는 절차다. 약식절차는 죄가 가볍고 피고인이 다툴 의사가 없는 사건을 신속하게 처리하기 위한 간이한 제도다. 그만큼 피고인이 공개된 법정에서 정식재판을 받을 길은 확실히 열려 있어야 하고, 그 길을 좁히는 절차적 장치가 쟁점이 된다. 구류는 과할 수 없으므로 자유형은 이 절차의 대상이 아니다. 「형사소송법」 제451조는 약식명령에 범죄사실, 적용법령, 주형, 부수처분과 정식재판을 청구할 수 있음을 명시하도록 정한다. 약식명령에 대한 불복은 정식재판청구에 의한다.

약식명령은 피고인에게 재판서를 송달함으로써 고지의 효력이 생기며, 변호인에 대한 송달은 고지 효력의 요건이 아니다. 검사 또는 피고인은 고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있다. 청구는 약식명령을 한 법원에 서면으로 제출하여야 한다. 약식명령은 정식재판의 청구기간이 지나거나 청구의 취하 또는 청구기각의 결정이 확정되면 확정판결과 같은 효력을 가진다.

정식재판을 청구하더라도 약식명령은 그 자체로 효력을 잃지 않고, 정식재판청구에 따른 판결이 있을 때 효력을 잃는다. 정식재판이 청구된 사건은 약식명령의 확정이 차단되어 정식재판절차에서 심판한다.

정식재판이 청구된 사건에서는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다. 이 제한은 벌금형을 징역형 등 중한 형종으로 올리는 것을 막는 장치이며, 벌금액을 더 많이 선고하는 것까지 막는 것은 아니다. 약식명령으로는 무죄·면소·공소기각의 판결을 할 수 없다. 이는 약식명령이 공판 없이 벌금 등을 과하는 간이한 절차라는 점에서 비롯된다.

자세히

형종상향금지와 병합

형종상향금지가 실제로 쟁점이 되는 경우는 피고인만 정식재판을 청구한 사건이 다른 사건과 병합되어 경합범으로 처단되는 때다. 병합되었다는 사정만으로 제한이 풀리지 않는다는 점이 이 쟁점의 핵심이다. 「형사소송법」 제457조의2는 이러한 형종상향의 금지를 규정한 조문이다. 정식재판청구는 피고인의 권리이므로, 청구했다는 이유로 더 무거운 형종을 받게 된다면 불이익변경금지의 취지에 반한다. 그 취지를 살린 것이 형종상향금지다.

벌금형에서 형종과 벌금액은 구분하여 보아야 한다. 다음 표는 피고인만 청구한 사건에서 허용되는 범위를 정리한 것이다.

형종은 막히지만 벌금액까지 묶이는 것은 아니라는 점이 시험에서 가장 자주 가려지는 지점이다. 정식재판에서 약식명령보다 중한 형을 선고할 때에는 판결서에 양형 이유를 적어야 한다. 약식명령과 같은 벌금형을 선고하면서 이수명령을 병과하는 것은 전체적·실질적으로 불이익한 변경이므로 허용되지 않는다.

정식재판청구의 효력과 불복

정식재판청구를 기각하는 결정에 대해서는 즉시항고할 수 있다. 청구의 취하도 청구기간이 지난 것과 마찬가지로 약식명령을 확정시키는 사유가 된다. 기각 결정이 확정되는 시점과 약식명령이 확정판결과 같은 효력을 갖게 되는 시점은 함께 살펴보아야 한다. 정식재판청구가 적법하게 이루어지면 약식명령의 효력 유지 여부는 정식재판청구에 따른 판결이 나올 때까지 미뤄진다.

즉결심판과 공판 전환

공소제기와 같은 소송행위라는 점이 이 쟁점의 출발점이다. 경찰서장의 즉결심판 청구는 공소제기와 같은 소송행위다. 그러므로 피고인의 적법한 정식재판청구가 있으면 공판절차에 의하여 심판하여야 한다. 즉결심판에 대한 정식재판청구서는 선고·고지를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 제출하며, 경찰서장은 지체 없이 판사에게 송부한다. 약식명령이 검사의 청구로 법원이 발령하는 것과 달리, 즉결심판은 경찰서장이 청구하여 판사가 심판한다는 점에서 구별된다. 청구서 제출처가 다르다는 점이 착오를 부르기 쉽다.

즉결심판은 정식재판 청구기간 경과, 정식재판청구권 포기 또는 청구 취하로 확정되며, 정식재판청구를 기각하는 재판이 확정된 때에도 확정된다. 공소제기가 없었는데도 사실상 소송계속이 생긴 상태에서 검사가 약식명령을 청구하는 공소장을 제출하여 공판절차가 진행되었다면 제1심법원은 유·무죄의 실체판단을 하여야 한다. 정식재판을 청구한 피고인이 공판기일에 출석하지 않으면 법원은 다시 기일을 정하고, 정당한 사유 없이 또 출정하지 않으면 진술 없이 판결할 수 있다.

청구서 방식과 기간

정식재판청구서에 피고인의 자필 이름과 서명이 있으면 인장이나 지장이 없더라도 정식재판청구는 적법하다. 반대로 청구서에 기명날인이나 서명이 없으면 법령상의 방식을 위반한 것이어서 법원은 청구를 결정으로 기각하여야 한다. 법원공무원이 보정을 구하지 않고 접수하였더라도 마찬가지다. 다만 적법한 청구가 있었다고 믿고 기간을 넘긴 피고인은 정식재판청구권의 회복을 구할 수 있다. 변호인이 청구서를 기간 내에 제출하더라도 변호인선임신고서가 기간 경과 후에 제출되면 그 청구는 적법·유효하지 않다.