증거보전청구

핵심 정리

증거보전은 장차 공판에서 사용할 증거가 멸실되거나 사용하기 곤란해질 사정이 있을 때, 공판 전에 증거를 수집해 보전하는 제도다. 청구권자는 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인이고, 청구 대상은 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정이다. 청구권자는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 서면으로 청구할 수 있으며, 청구 사유를 소명해야 한다(「형사소송법」 제184조 제1항·제3항). 청구서에는 사건의 개요, 증명할 사실, 증거와 보전 방법, 증거보전이 필요한 사유를 적어야 한다(「형사소송규칙」 제92조 제1항). 이 제도는 공판을 대비하는 예비적 절차로서 수사와 공판을 잇는다는 점에서 의미가 있다.

청구를 받은 판사는 해당 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한을 가진다(「형사소송법」 제184조 제2항). 다만 증거보전을 맡은 판사는 수소법원이나 재판장, 수명법관이 아니므로 그 재판은 준항고의 대상이 되지 않는다는 판례가 있다.

검사·피고인·피의자·변호인이 미리 증거를 보전하지 않으면 곤란한 사정이 있더라도, 제1회 공판기일 전 피고인신문은 증거보전의 방법으로 청구할 수 없다. 증거보전은 공판 전 증거를 보존하는 제도이므로 피고인신문을 대신할 수 없다. 또한 증거보전 청구는 형사입건 전이나 재심청구사건에서는 허용되지 않는다.

필요적 공범관계에 있는 공동피고인이라도 검사는 수사단계에서 증거보전을 위해 판사에게 해당 공동피고인의 증인신문을 청구할 수 있다.

증거보전청구를 기각한 결정에는 항고할 수 있다. 「형사소송법」 제184조 제4항은 항고 기간을 3일 이내로 정한다. 기각결정 항고 3일 이내가 이 쟁점의 핵심이다.

자세히

기각결정에 대한 불복

증거보전청구 기각결정에 항고할 수 있다는 점이 이 쟁점의 중심이다. 과거 판례는 증거보전청구를 기각한 판사의 결정이 「형사소송법」 제402조에 따른 항고 대상도, 제416조에 따른 준항고 대상도 아니라고 보았다. 해당 판사는 수소법원, 재판장, 수명법관 어느 쪽에도 해당하지 않아 항고나 준항고로 불복할 수 없다는 취지다. 그러나 현행 「형사소송법」 제184조 제4항은 기각결정에 대한 항고를 명시한다. 따라서 불복할 수 있는지는 조문을 기준으로 판단한다. 먼저 판사가 수소법원의 지위에서 한 재판과 증거보전청구에 대한 재판을 구별해야 한다.

청구 가능한 처분과 대상

청구할 수 있는 처분은 법이 정한 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정에 한한다. 피고인신문은 이 목록에 없으므로 청구 대상이 아니다. 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있더라도 목록에 없는 처분을 청구할 수는 없다. 판례는 피의자신문에 해당하는 사항도 증거보전 방법으로 청구할 수 없다고 본다. 증거보전은 공판에서 사용할 증거를 보존하는 제도이므로 피의자신문을 대신할 수 없다는 점이 이 판례의 기초다.

청구권자와 청구 대상을 혼동하기 쉬운 쟁점은 공범이다. 필요적 공범 관계의 공동피고인은 피고인신문의 대상이 아니라 증인신문의 대상으로 증거보전을 청구할 수 있다. 검사가 수사단계에서 이 방법을 택하는 경우가 그 예다. 청구 대상과 청구권자를 따로 살펴야 두 쟁점이 섞이지 않는다.

증인신문조서의 증거능력과 참여권

증거보전 절차에서 법관 앞에 이루어진 증인신문의 결과는 조서로 작성된다. 조서의 효력은 참여권을 보장했는지와 관련된다. 증거보전을 위해 법관 앞에서 한 증인신문 조서는 법관이 작성한 조서로서 공동피고인에 대하여도 증거능력이 있다. 이 조서의 증거능력이 공동피고인에게도 인정된다는 점은 공동피고인이 있는 사건에서 특히 중요하다.