수사기관 작성 조서의 증거능력

핵심 정리

수사기관이 작성한 조서는 피의자나 참고인의 진술을 옮겨 적은 서면이므로 원칙적으로 전문증거에 해당한다. 원진술자가 법정에서 직접 진술하는 것이 원칙이지만, 조서는 「형사소송법」이 정한 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 증거가 된다. 이 예외는 실체적 진실 발견과 소송경제를 고려해 인정되므로, 요건을 정한 규정은 엄격하게 해석하고 적용해야 한다.

조서가 증거능력을 갖추려면 두 요건을 모두 충족해야 한다. 첫째, 적법한 절차와 방식에 따라 작성되어야 한다. 둘째, 실질적 진정성립이 인정되어야 한다. 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었다는 것은 법이 정한 절차를 지키고 작성 방식에도 어긋나지 않았다는 뜻이다. 둘 중 하나라도 빠지면 조서는 증거능력이 없다.

실질적 진정성립은 조서의 내용이 원진술자의 진술대로 기재되었다고 인정되는 것을 말한다. 작성 절차와 방식이 적법하더라도 조서의 내용이 원진술자의 진술과 같게 기재되었다고 인정되어야 증거능력이 있다. 진정성립을 증명하는 수단에도 제한이 있다. 조사과정에 참여한 통역인의 증언은 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’에 해당하지 않는다.

조서의 일부에 대해서만 실질적 진정성립이 인정되면, 원진술자의 진술대로 기재된 부분에 한해 증거능력이 있다. 공판에서 한 차례 인정한 진정성립을 번복하더라도 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다.

자세히

검사 작성 피의자신문조서

검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었더라도 공판준비나 공판기일에 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 공소제기 후에 작성되었다는 이유만으로 검사 작성 피고인 진술조서의 증거능력을 곧바로 부정할 수는 없다.

검사가 작성한 공동피고인의 피의자신문조서는 공동피고인이 법정에서 성립의 진정과 임의성을 인정해야 증거능력이 생긴다. 조서 내용과 같은 취지로 진술하는 것만으로는 이를 대신할 수 없다. 피고인이 부인하고 증거 사용에 동의하지 않은 검사 작성 조서의 사본은 제312조 제1항에 따라 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 피고인이 공소사실을 부인하고 조서의 내용을 인정하지 않으면, 조서에서 공소사실을 인정한 취지로 진술한 부분은 증거능력이 없다.

진정성립은 형식 요건에 따라서도 달라진다. 서명만 있고 날인이나 간인이 없는 검사 작성 피의자신문조서는 증거능력이 없다. 간인이 없는 조서에 간인을 거부했다는 취지가 기재되어 있어도 증거능력은 인정되지 않는다. 날인을 거부했다는 기재와 법정에서의 임의성 인정만으로는 형식적 진정성립이 인정되지 않는다. 진술거부권 행사 여부에 대한 답변 부분에 기명날인이나 서명이 없으면, 원칙적으로 조서의 진정성립이 인정되지 않는다.

피고인이 조서의 실질적 진정성립을 인정하려면 공판정에서 명시적으로 진술해야 한다. 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 부족하다.

공범 피의자신문조서와 제312조 제3항

검사 이외의 수사기관이 작성한 공범 피의자신문조서는 그 피의자가 법정에서 성립의 진정을 인정하더라도, 당해 피고인이 공판에서 내용을 부인하면 증거능력이 없다. 공범관계에 있는 다른 피의자의 피의자신문조서는 피고인이 증거로 사용하는 데 동의하지 않으면 피고인의 공소사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다.

피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대해 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 피고인이 공판기일에 내용을 부인하면 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 피고인이 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대해 검사가 작성한 조서의 내용을 부인하면, 제312조 제1항에 따라 그 조서를 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

검사 이외의 수사기관이 작성한 공범 조서를 피고인의 유죄 증거로 쓰는 경우에는 제312조 제3항이 적용된다. 제312조 제3항에서 ‘그 내용을 인정할 때’란 피고인이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 뜻이다.

양벌규정으로 처벌되는 행위자와 사업주 사이에는 법규위반행위와 관련해 내용상 불가분의 관계가 있다. 따라서 사법경찰관이 작성한 행위자의 피의자신문조서는 적법하게 작성되었더라도 사업주가 증거로 사용하는 데 동의하지 않고 내용을 부인하면 사업주에 대한 증거로 쓸 수 없다. 원진술자가 사망했다는 사정만으로 제314조에 따라 증거능력이 인정되지는 않는다.

적법한 절차와 방식

공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없으면 작성 연월일과 소속 공무소를 적고 기명날인하거나 서명해야 한다. 검찰사건사무규칙은 여기서 말하는 법률의 다른 규정에 해당하지 않는다.

피의자신문 전에 진술거부권 행사 여부를 물었더라도, 답변을 자필로 기재하지 않고 기명날인이나 서명도 받지 않았다면 적법한 절차와 방식에 따른 조서라고 볼 수 없다. 반면 수사기관이 진술자의 성명을 가명으로 기재했다는 이유만으로 조서가 적법한 절차와 방식에 따르지 않았다고 볼 수는 없다. 피고인의 자백을 내용으로 하는 조서나 서류는 범죄사실에 관한 다른 증거를 조사한 뒤에 조사해야 한다.