증거동의의 의제와 철회 한계

핵심 정리

증거동의는 원칙적으로 증거능력이 없는 서류나 진술에 당사자가 증거로 함에 동의하여 증거능력을 부여하는 제도다. 「형사소송법」 제310조의2는 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 인정한다. 그러므로 동의는 이 원칙에서 벗어나는 가장 직접적인 수단이 된다. 증거동의의 의제는 피고인이 명시적으로 동의하지 않았더라도 법률이 동의가 있는 것으로 보는 경우를 가리킨다.

동의의 주체는 피고인과 변호인이다. 변호인은 피고인 명시 의사가 기준이다. 변호인은 피고인이 명시한 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있다. 변호인은 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는다고 명시적으로 표시한 경우를 제외하고 서류나 물건에 대하여 동의할 수 있다.

「형사소송법」 제318조 제2항은 피고인이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우를 규정한다. 이때 간주된 동의는 피고인의 진의와 관계없이 인정된다. 정식재판을 청구한 피고인이 정당한 사유 없이 2회 불출석하면 증거에 동의한 것으로 간주되어 증거능력이 부여될 수 있다.

증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으며, 완료된 뒤에는 그러하지 아니하다. 간주된 동의도 증거조사를 완료한 뒤에는 증거조사 완료 후 철회해도 증거능력이 상실되지 않는다.

동의의 효력은 당해 심급에 한하여 미친다. 다만 공판절차 갱신이나 심급 변경만으로 당연히 상실되는 것은 아니다. 증거동의의 의사표시는 법원에 해야 효력 발생하며, 상대당사자에게만 한 의사표시는 증거동의의 효과를 발생시키지 않는다.

자세히

불출석과 퇴정에 따른 간주

피고인이 출석하여 증거에 동의하지 않는다고 진술한 뒤, 피고인이 출석하지 않은 기일에 변호인이 동의하더라도 특별한 사정이 없으면 증거동의의 효력이 생기지 않는다. 이 쟁점에서는 법정에서 이미 밝힌 부동의 의사가 이후 기일의 변호인 동의보다 앞선다는 점이 핵심이다.

필요적 변호사건에서 피고인이 재판을 거부하여 퇴정하고 변호인도 이에 동조하여 퇴정한 경우에도 결론은 같다. 법원은 피고인과 변호인이 없는 상태에서 심리하고 판결할 수 있으며, 증거동의가 있는 것으로 간주된다.

판례는 제318조 제2항의 간주가 피고인이 출정하지 않음으로써 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이라고 본다. 그래서 간주는 피고인의 진의와 무관하게 이루어진다.

포괄 동의와 일부 동의

증거동의의 대상은 서류 전체일 필요가 없다. 서류의 기재 내용이 가분적이면 서류의 일부에 대해서도 증거동의를 할 수 있다. 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 증거로 함에 동의한다는 포괄적 방식의 증거동의도 효력이 인정된다.

반대증거로 제출된 서류는 유죄사실을 인정하는 증거가 되지 않는 한 증거동의가 없어도 증거판단의 자료로 삼을 수 있다. 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 서류·물건은 법원이 제반 사정을 참작하여 진정한 것으로 인정하면 증거로 할 수 있으며, 진정성을 인정하는 방법에는 제한이 없다.

증거신청 때 입증취지를 명시하여 개별적으로 신청하지 않았더라도, 증거동의를 거쳐 법원이 증거로 채택했다면 그 채택 결정이 취소되지 않는 한 개별 신청을 하지 않았다는 이유만으로 증거조사가 위법하다고 할 수 없다.

조서의 증거능력 한계

증거동의가 있다고 증거능력이 무조건 생기는 것은 아니다. 임의성이 없어 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다. 판례는 기록상 임의성을 의심할 만한 사정이 나타나 있으면 법원이 직권으로 조사하여야 하고, 검사가 그 의문을 없애는 증명을 하지 못하면 증거능력이 부정된다고 본다.

위헌으로 증거능력이 없는 영상녹화물의 속기록에 대해서도 증거동의가 문제 된다. 특별한 사정이 있으면 속기록의 증거능력을 인정할 수 있다. 당사자에게 참여의 기회를 주지 않고 행한 증인신문은 무효이다. 그러나 피고인이 그 증인신문조서에 증거동의를 하면 그 하자는 치유된다.

피고인이 검증조서를 증거로 함에 동의하였더라도 공판정에서 그 성립의 진정과 내용을 부인하면 증거능력이 인정되지 않는다.

공판조서와 공판준비

공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다고 기재되어 있으면 그 기재는 절대적인 증명력을 가진다. 피고인이 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다는 기재가 있으면 피고인이 그 증거에 동의한 것으로 보아야 한다.

공판준비 단계에서 수소법원이 실체 증거조사를 한 것은 위법하다. 다만 당사자가 명시적으로 동의하고 이의가 없다고 밝혔으며 방어권에 실질적인 불이익이 없다면 하자가 치유되어 유죄 증거로 쓸 수 있다.