자유로운 증명과 엄격한 증명

핵심 정리

증명은 법관이 요증사실의 존재에 관하여 심증을 얻는 활동이다. 「형사소송법」은 증명의 방식을 엄격한 증명과 자유로운 증명으로 나눈다. 엄격한 증명은 증거능력 있는 증거와 적법한 증거조사를 거쳐 사용하는 증명이고, 자유로운 증명은 그 요건을 요구하지 않는 증명이다. 두 증명 방식은 증명할 사실의 성격에 따라 구분한다.

범죄구성요건 사실은 엄격한 증명의 대상이다. 국외범의 재판권 요건인 행위지 법률상 범죄 성립 여부도 엄격한 증명의 대상이며, 검사가 입증하여야 한다. 이와 달리 몰수·추징 사유는 엄격한 증명의 대상이 아니다.

증거능력 없는 증거는 구성요건 사실을 직접 입증하는 데 쓸 수 없지만, 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실을 인정하는 자료로는 쓸 수 있다. 이는 법관의 자의적인 사실인정을 막고 증거에 따라 재판하려는 「형사소송법」 제307조 1항의 취지와 맞닿아 있다. 증거의 증명력은 「형사소송법」 제308조에 따라 법관의 자유판단에 맡겨져 있다.

탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하는 데 쓰인다. 탄핵증거는 범죄사실 또는 그 간접사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다. 탄핵증거를 사용할 때 엄격한 증거조사는 필요하지 않지만, 탄핵증거로 사용하기 위한 증거조사는 거쳐야 한다.

자세히

탄핵증거의 증명 방식

탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거칠 필요가 없다. 범죄사실을 인정하는 증거와 탄핵증거는 용도가 서로 다르다는 점을 먼저 파악해야 한다. 범죄사실을 인정하는 증거는 요증사실을 직접 또는 간접으로 인정하는 데 쓰이고, 탄핵증거는 상대방 진술의 신빙성을 흔드는 데 쓰인다. 탄핵증거 자체는 유죄 인정의 근거가 될 수 없으므로, 보조사실을 인정하는 자료와도 용도가 다르다. 두 용도를 혼동하는 선지가 출제된다.

탄핵증거는 성립의 진정이 인정되지 않은 증거라도 제출할 수 있다.

증거능력 없는 증거의 사용 범위와 공판조서

증거능력 없는 증거에 관해서는 구성요건 사실을 증명하는 데 쓸 수 있는지, 보조사실을 인정하는 데 쓸 수 있는지가 핵심 쟁점이다. 두 용도는 해당 자료가 요증사실을 직접 입증하는지, 아니면 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실을 인정하는지에 따라 구분한다. 보조사실은 구성요건 사실을 직접 입증하지 않으므로, 이를 인정하는 자료로 사용하는 것은 용도 제한과 충돌하지 않는다.

공판조서에 기재되지 않은 소송절차가 당연히 행해지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니며, 그 절차의 존재는 다른 자료로 자유롭게 증명할 수 있다. 조서에 기재되지 않았다는 이유만으로 절차가 없었다고 단정할 수는 없다. 이때 절차의 존재는 자유로운 증명의 대상이다.

몰수·추징과 추징액

몰수·추징 대상 여부는 엄격한 증명을 요하지 않지만, 증거에 의하여 인정되어야 한다. 추징액은 범죄구성요건 사실이 아니므로 엄격한 증명을 요하지 않으며, 증거에 의하여 인정되면 충분하다. 추징에 관한 증명은 구성요건 사실의 증명과 분리하여 판단한다. 추징액은 엄격한 증명 불요 다만 증거 없이 추징액을 정할 수는 없다.

공모공동정범의 공모와 내란죄의 국헌문란 목적

공모공동정범에서 공모는 범죄사실이므로 엄격한 증명을 요한다. 내란죄의 국헌문란 목적도 초과주관적 위법요소인 범죄사실이므로 엄격한 증명을 요한다. 두 사실은 모두 행위자의 주관과 관련되지만, 범죄 성립을 이루는 사실이므로 객관적 구성요건 사실과 같은 증명 방식을 따른다.

행위지 법률·위드마크 전제 사실

섭취 알코올량·음주시각·체중은 개별적이고 구체적인 사실이므로 엄격한 증명을 요한다. 위드마크 공식을 적용할 때 사용하는 전제사실은 사건마다 달라지는 사실이므로 공식 자체와 구별된다. 아래 표는 사실별 증명 방식을 정리한다.