전문법칙과 진술불능 예외(314조)

핵심 정리

전문증거란 공판정 밖에서 행해진 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이나 그 진술을 기재한 서류를 말하며, 원칙적으로 증거로 할 수 없다. 「형사소송법」 제310조의2가 이 원칙의 근거이고, 제311조부터 제316조까지가 그 예외를 정한다. 전문 여부는 원진술의 내용인 사실을 요증사실로 삼는지에 따라 가려진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실이면 그 진술은 전문증거이고, 원진술의 존재 자체가 요증사실이면 본래증거이다.

예외 가운데 진술불능 예외는 제314조에 있다. 원진술자가 사망·질병 등으로 공판기일에 진술할 수 없고 특신상태가 인정되면 제312조나 제313조의 조서·서류도 증거로 할 수 있다. 제314조는 진술불능과 특신상태 둘 다 필요를 요구하는 조문이다. 외국거주나 소재불명도 그 밖에 이에 준하는 사유에 해당할 수 있다. 진술할 수 없는 때에 해당하려면 가능하고 충분한 출석 노력을 다하였어도 법정 출석이 불가능해야 하며, 그 증명책임은 검사에게 있다.

조서나 서류는 조서 자체의 증거능력 요건과 그 안에 담긴 전문진술의 증거능력 요건을 모두 갖추어야 한다. 전문진술이 기재된 조서는 제312조나 제314조에 따라 증거능력이 인정되어야 하며, 제314조 예외는 원진술자의 진술불능과 특신상태가 증명된 경우에만 인정된다.

전문법칙은 증거능력을 제한하는 원칙이므로 전문 여부와 예외 요건 충족 여부를 구분해 살펴야 한다. 진술증거의 증명력을 감쇄하는 증거라면 탄핵증거로 제한 없이 쓸 수 있다는 견해는 전문법칙의 취지를 몰각시킨다는 비판을 받는다. 그러므로 전문 여부 판단이 먼저다를 기준으로 순서를 잡는다.

자세히

진술서와 특신상태

피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류는 작성자의 진술로 성립의 진정이 증명되고, 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해진 경우에만 증거능력이 인정된다. 「형사소송법」 제313조가 이 요건을 정하며, 실무에서 쟁점이 되는 것은 성립의 진정을 부인하는 경우다. 피고인이 작성한 진술서는 성립의 진정을 부인하더라도 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 증명되면 증거로 할 수 있다. 부인해도 특신이면 증거

반면 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 작성자가 진정성립을 부인하더라도 객관적 방법으로 진정성립이 증명되고 반대신문의 기회가 제공되면 증거로 할 수 있다.

특신상태란 진술 내용에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 신빙성이나 임의성을 담보하는 구체적이고 외부적인 정황이 있는 상태를 말한다. 그 증명은 특히 신빙할 수 있는 상태의 증명은 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다.

수사과정 밖에서 작성된 진술서는 작성자가 성립의 진정을 부인하더라도 디지털포렌식 자료나 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함을 증명할 수 있다. 형사조정위원이 작성한 조정조서라도 수사가 시작된 뒤 수사기관의 관여나 영향 아래 작성되었다면 수사과정 밖의 서류가 아니므로 제313조 제1항의 서류에 해당하지 않는다.

전자·문자정보의 전문 여부

휴대전화에 저장된 문자정보가 증거가 되는 경우 그 문자정보에는 제310조의2의 전문법칙이 적용되지 않는다. 다만 문자정보를 내용의 진실성을 증명하는 데 쓰면 전문법칙이 적용될 수 있다.

피해자가 작성한 진술을 담은 문자메시지를 촬영한 사진은 본래증거가 아니라 진술이 기재된 자료이므로 전문증거 요건을 따져야 한다. 피해자가 작성하여 타인에게 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은 진술서에 준하는 서류이므로 제313조에 따른 요건이 인정되어야 증거로 쓸 수 있다.

작성자의 진술이 기재된 컴퓨터 문서를 그 기재 내용의 진실을 증명하기 위하여 제출하면 전문증거에 해당한다. 압수한 디지털 저장매체에서 출력한 문건을 진술증거로 쓰려면 제313조 제1항에 따라 성립의 진정함이 증명되어야 한다. 출력 문서를 기재 내용의 진실성을 입증하는 진술증거로 쓰면 전문법칙이 적용된다.

녹음파일 사본은 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사되었음이 증명되어야 증거능력이 인정된다. 녹음파일 속 피고인의 진술은 제313조 제1항 단서에 따라 녹음 내용이 진술대로임이 증명되고 특신상태가 인정되어야 증거로 할 수 있다. 사인이 피고인의 범죄사실 인정 진술을 녹음한 경우, 녹음자의 증언으로 진정성립이 증명되고 원진술의 특신상태가 인정되면 증거로 쓸 수 있다.

부정수표 발행 후 지급되지 않게 한 사실을 증명하는 경우 수표는 서류의 존재나 상태 자체가 증거가 되므로 증거물인 서면에 해당한다. 「부정수표 단속법」 위반 사실을 증명하기 위해 제출된 원본수표의 사본에는 전문법칙이 적용되지 않는다.

범죄행위 자체, 즉 메시지가 도달한 사실을 증명하는 데 쓰는 문자정보는 진술 내용의 진실성을 입증하는 것이 아니므로 전문증거가 아니다. 문서의 존재와 내용 자체가 증거물로서 의미를 갖는 서류는 진술이 아니므로 전문증거가 아니다. 사진은 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않는다.

업무상 통상문서와 제315조

수사기관의 의뢰에 따른 검토 회신과 상급자 보고를 위한 사실확인서는 제315조의 당연히 증거능력 있는 서류에 해당하지 않으며, 수사보고서와 영업 참고용 메모리카드 기록은 해당한다.

업무상 필요로 작성된 통상문서는 제315조 제2호에 따라 증거능력이 인정된다. 자기 사무 처리 내역을 계속적·기계적으로 기재해 저장한 통상문서도 증거능력이 인정된다. 변호사가 법률자문 과정에서 작성한 법률의견서는 업무상 필요로 작성한 통상문서에 해당하지 않는다.