공시송달과 제1심 위법 시정

핵심 정리

공시송달은 송달 장소를 찾을 수 없을 때 송달의 효력이 생기게 하는 제도다. 「형사소송법」 제64조는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 법원이 명한 때에 한하여 공시송달을 할 수 있다고 정한다. 공시송달은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 공시하는 방법으로 한다. 관보나 신문 공고는 법원이 명할 수 있을 뿐이다. 공시송달의 핵심 요건은 피고인의 소재 불명이다. 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있다.

공시송달의 효력 발생 시기는 공시 횟수에 따라 다르다. 최초의 공시송달은 공시한 날부터 2주가 지나야 효력이 생기고, 제2회 이후의 공시송달은 공시한 날부터 5일이 지나야 효력이 생긴다. 기간은 공시한 날을 기준으로 계산하므로 공시 횟수별 기간을 구분하여 외워야 한다. 송달 효력이 생기기 전에는 피고인에게 송달된 것으로 볼 수 없다.

제1심에서 위법한 공시송달이 있었다면 항소심은 이를 그냥 넘길 수 없다. 항소법원은 항소이유서에 포함되지 않은 사유라도 판결에 영향을 미친다면 직권으로 판단할 수 있다. 위법한 공시송달에 터 잡은 제1심 절차의 위법은 항소심에서 직권으로 시정하여야 한다. 판례는 이 경우 제1심 판결을 파기하고 적법한 소송행위를 새로 한 뒤 다시 판결하여야 한다고 본다.

상소권회복은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 상소기간 안에 상소하지 못한 경우에 문제 된다. 위법한 공시송달의 시정과 상소권회복은 같은 사건에서 함께 문제 될 수 있다. 다만 전자는 제1심의 위법을 바로잡는 문제이고, 후자는 피고인의 상소 기회를 되살리는 문제이므로 판단 대상이 다르다. 두 제도를 구분하는 것이 이 단원의 핵심이다.

자세히

위법 공시송달과 상소권회복

잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 절차가 진행되고, 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고되었다면 피고인은 책임질 수 없는 사유로 상소기간 안에 상소하지 못한 것으로 본다. 피고인이 소송계속을 알고도 주소변경신고를 하지 않았더라도 결론은 달라지지 않는다. 법원이 위법한 공시송달에 따라 피고인의 진술 없이 공판을 진행하고, 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결을 선고했다면 주소변경신고를 하지 않은 피고인에게도 상소권회복 사유가 인정된다. 두 제도의 차이는 다음 표와 같다.

항소심 직권 시정은 법원이 제1심의 위법을 바로잡는 절차이고, 상소권회복은 피고인 측 사정을 따져 상소 기회를 되살리는 절차이다.

항소심 직권 시정

제1심이 위법한 공시송달에 따라 피고인의 진술 없이 심리·판단했다면, 항소법원은 검사가 양형부당만을 이유로 항소했더라도 직권으로 제1심의 위법을 시정하여야 한다. 항소이유서에 위법이 적혀 있지 않아도 이 판단은 달라지지 않는다. 항소법원이 제1심의 위법을 간과하고 제1심이 조사한 증거에 기초하여 항소이유를 판단하면 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 본다.