공소장변경의 허용 범위

핵심 정리

공소장변경은 공판 중 검사가 공소사실이나 적용법조를 추가·철회·변경하려고 법원에 허가를 구하는 절차이며, 근거 조항은 「형사소송법」 제298조 제1항이다. 법원은 검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해치지 않으면 허가하여야 한다. 동일성은 기본적 사회적 사실관계가 같은지를 중심으로 판단하며, 피고인의 행위와 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려한다.

공소사실의 동일성을 해치지 않는 공소장변경허가신청은 법원이 허가하여야 한다. 검사가 신청한 경우, 법원은 허가 여부를 정할 때 변경 전 공소사실의 유·무죄 판단을 고려할 필요가 없다.

포괄일죄에서는 개별 공소사실마다 동일성을 따지기보다 변경된 공소사실이 포괄일죄의 범주 안에 있는지를 기준으로 판단한다. 법원이 공소장변경 없이 포괄일죄를 실체적 경합의 수죄로 인정하더라도 피고인의 방어권에 실질적 불이익이 없으면 불고불리 원칙에 위배되지 않는다.

공소장변경허가 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 독립하여 항고할 수 없다. 다만 그 위법이 판결에 영향을 미친 경우에는 판결에 대한 상소로 다툴 수 있다.

자세히

공소사실의 동일성 판단

동일성 판단은 사회적 사실관계가 같은지에서 출발한다. 다만 행위의 일시·상대방·수단·방법·태양과 죄질이 달라 경합범 관계에 있으면 동일성이 부정된다. 행위 태양과 죄질이 현저히 다른 범죄로 공소사실을 바꾸는 것은 허용되지 않는다. 같은 이유로 마약류 교부를 공소사실로 한 공소를 필로폰 대금 편취 사기죄로 바꾸는 것도 허용되지 않는다.

강도죄와 공갈죄는 죄질이 다르므로, 강도상해교사 공소사실을 공소장변경 없이 공갈교사죄로 처단할 수 없다. 업무상횡령 행위와 그 뒤에 이루어진 배임증재 행위는 기본적 사실관계가 달라 동일성이 인정되지 않는다.

같은 병원을 운영한 사실을 법적으로 다르게 평가하는 경우처럼 동일성이 유지되는 평가 차이에는 동일성이 유지되어 공소장변경이 허용된다. 허위사실적시 명예훼손죄로 공소제기된 뒤 적시한 사실이 허위가 아니라고 인정되면, 법원은 공소장변경 없이 사실적시 명예훼손죄로 처벌할 수 있다. 동일성 판단에는 규범적 요소도 고려되므로 사회적·전법률적 관점만으로 파악할 수는 없다.

절차 하자와 치유

공소장변경이 구술로 이루어진 경우에는 구체적으로 진술한 부분에 한하여 신청의 효력이 있다. 공소장변경 허가 여부에 관한 결정을 공판정에서 고지한 사실은 공판조서의 필요적 기재사항이다.

친고죄로 기소되었으나 고소가 없거나 취소된 상태에서 동일성이 인정되는 비친고죄로 공소장변경이 허용되면 공소제기의 흠이 치유된다. 반의사불벌죄로 기소된 공소사실을 비반의사불벌죄로 바꾸도록 허가받으면 공소제기의 하자가 치유된다.

불허된 공소장변경허가신청서를 공소장에 갈음하여 구두로 진술하고 이의하지 않았더라도 공소제기 절차의 하자는 치유되지 않는다. 미수의 공소사실에 대하여 예비나 음모를 인정하려면 공소장변경 절차를 거쳐야 한다. 공소장의 사소한 오류를 바로잡는 경우에는 공소장변경 절차 없이 정정하여 범죄사실을 인정할 수 있다.

직권 인정과 불고불리

동일성이 인정되고 피고인의 방어권에 실질적 불이익이 없으면 법원은 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 다른 범죄사실을 인정할 수 있다. 법적 평가만 달라진 공소사실이 동일성의 범위 안에 있고 이를 처벌하지 않는 것이 정의와 형평에 현저히 반하는 경우, 법원은 공소장변경 없이 직권으로 그 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다. 다만 공소제기되지 않은 죄를 공소장변경 절차 없이 인정하면 불고불리 원칙에 위배된다.

포괄일죄 확정판결 이후

포괄일죄의 일부로 공소제기된 뒤 나머지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가하여야 한다. 포괄일죄로 전후에 기소된 범죄사실은 병합하여 법원이 그 전부에 대해 실체판단을 할 수 있다.

포괄일죄의 일부인 범죄사실이 확정판결 이후에 발견된 경우, 그 사실은 공소제기된 범죄사실과 동일성이 없어 공소장변경으로 추가할 수 없다.