불법감청의 개념과 증거능력

핵심 정리

「통신비밀보호법」은 통신의 비밀과 자유를 지키기 위해 불법감청을 금지한다. 누구든지 이 법과 형사소송법 등에 따르지 않고는 전기통신을 감청할 수 없다(제3조 제1항). 불법감청으로 지득하거나 채록한 전기통신의 내용은 재판에서 증거로 사용할 수 없다.

감청은 당사자의 동의 없이 전자장치나 기계장치를 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하고 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 행위이다(제2조 제7호). 감청 여부를 가르는 핵심은 시간적 동시성이다. 판례는 감청을 대상 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 말한다고 본다. 이미 수신이 끝난 기록을 열어 보는 행위는 감청이 아니다.

감청의 상대방은 통신 당사자가 아닌 제3자다. 대화 당사자 일방이 상대방 몰래 녹음하는 행위는 감청이 아니다. 반면 제3자가 통화 당사자 일방의 동의만 받고 녹음하는 경우는 다르다. 제3자가 당사자 일방의 동의만 받고 통화를 녹음하면 불법감청이며, 그 녹음은 증거능력이 없다.

법이 규율하는 대상은 타인 간의 대화이다. 타인 간의 대화는 대화 당사자가 육성으로 주고받는 의사소통을 뜻한다. 사물에서 나는 소리나 단순한 비명은 특별한 사정이 없는 한 이에 해당하지 않는다. 대화 당사자가 아닌 제3자가 타인 간의 발언을 녹음하면 원칙적으로 제3조 제1항에 위반된다.

통신제한조치는 다른 방법으로는 범죄를 막거나 범인을 체포하기 어려운 경우에 한하여 보충적으로만 이용해야 한다. 패킷감청은 허가요건을 갖추면 다른 특별한 사정이 없는 한 허용된다. 다만 수사목적과 무관한 통신내용이나 제3자의 통신내용이 감청될 우려가 있으면 허가요건을 갖추더라도 허용될 수 없다. 위탁받은 통신기관이 허가서 기재 사항을 지키지 않고 취득한 전기통신 내용은 위법수집증거이므로 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

자세히

타인 간 대화와 제3자 녹음

이 쟁점은 두 가지를 나누어 살펴본다. 첫째, 녹음된 소리가 타인 간의 대화인지 판단한다. 둘째, 녹음한 사람이 대화 당사자인지 제3자인지 확인한다. 첫째 기준에 따르면 사물의 음향이나 단순한 비명은 타인 간의 대화가 아니다. 실제 선지에서는 녹음자가 누구인지가 결론을 가르는 기준이 된다. 대화 당사자가 상대방 몰래 녹음하는 행위와 제3자가 녹음하는 행위는 녹음 주체가 다르므로 결론도 달라진다.

녹음 주체와 상대방 동의 여부에 따른 판단은 다음과 같다.

표의 판단에서 기준이 되는 것은 녹음 주체와 상대방의 동의 여부다. 당사자 일방의 동의만으로는 제3자의 녹음이 적법해지지 않는다. 따라서 선지를 읽을 때는 녹음자가 당사자인지 제3자인지 먼저 확인한 뒤, 상대방의 동의가 있었는지 살펴야 한다.

감청의 시간적 범위

판례가 감청을 송·수신과 동시에 이루어지는 경우로 한정하는 근거는 법 문언이다. 법은 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청 대상으로 규정하지만, 송·수신이 끝나 보관 중인 내용은 대상으로 규정하지 않는다. 감청이 다른 사람의 대화나 통신 내용을 몰래 엿듣는 행위라는 일반적 의미도 함께 고려된다.

실시간으로 내용을 지득·채록하거나 송·수신을 직접 방해하는 행위가 감청의 전형이다. 감청 여부는 이 기준에 따라 판단하므로, 선지에서는 행위가 송·수신이 진행되는 동안 이루어졌는지 먼저 확인해야 한다.

당사자 일방의 녹음은 감청의 시간적 범위와 별도로 판단할 문제다. 감청이 아니어서 불법감청 규정이 적용되지 않더라도, 다른 위법 사유가 있는지는 따로 살펴야 한다.