피의자 의료 증거와 동의

핵심 정리

피의자의 혈액이나 소변을 채취하는 수사는 신체의 자유를 직접 제한한다. 따라서 이 쟁점에서는 수사기관이 피의자의 동의 없이 어떤 수단으로 채취할 수 있는지를 살펴본다. 이 단원은 동의 능력, 영장과 감정처분 같은 강제 수단, 위법하게 얻은 증거의 증거능력을 하나의 흐름으로 다룬다. 피의자는 범죄 혐의를 받아 수사 대상이 되었으나 아직 공소제기를 당하지 않은 자이다. 피의자는 수사 단계에서도 준당사자적 지위에 따라 진술거부권과 변호인 선임권 등을 가진다(「형사소송법」 제200조 제2항 등 참조).

동의가 유효하려면 의사능력이 있어야 한다. 의사능력이 있으면 본인만 동의 의사능력이 있는 피의자는 본인만 혈액 채취에 유효하게 동의할 수 있다. 의사능력이 없으면 명문 규정이 없는 한 법정대리인도 대리 동의할 수 없다.

피의자가 동의하지 않으면 수사기관은 강제 채취의 근거를 정해야 한다. 수사기관은 감정처분허가장 또는 압수수색영장 중 어느 근거로 채취할지 특정해야 한다. 감정처분은 압수와 근거가 다르므로, 먼저 채취 행위가 어느 근거에 해당하는지 가려야 한다.

영장 없이 피의자의 동의도 받지 않고 채혈한 뒤 사후에도 영장을 받지 않았다면, 그 과정은 영장주의 위반으로 평가된다. 「형사소송법」 제318조 제1항은 검사와 피고인이 증거로 할 수 있다고 동의한 서류 또는 물건을 진정한 것으로 인정하면 증거로 사용할 수 있다고 정한다. 다만 영장주의를 위반해 수집한 증거의 문제는 당사자의 증거동의와 구분하여 판단해야 한다.

강제 채취 과정에도 한계가 있다. 피의자가 임의동행에 응하지 않아 채취 장소로 옮기기 어려우면 필요 최소한의 유형력 을 행사할 수 있다. 다만 의식불명 상태에서는 본인의 유효한 동의나 가족의 동의만으로 채취할 수 없다. 긴급하여 영장 없이 채취했다면 사후에 지체 없이 압수·수색영장을 받아야 한다.

자세히

동의 능력과 대리 동의

피의자 동의의 유효성은 먼저 의사능력이 있는지에 따라 판단한다. 의사능력이 있으면 법정대리인의 동의 여부가 아니라 본인의 동의가 기준이 되므로, 나이가 어리다는 이유만으로 동의 주체가 달라지지는 않는다. 의사능력이 없다면 대리 동의를 허용하는 명문 규정이 있는지 확인해야 한다. 아래 표는 이 구분을 정리한 것이다.

표의 두 번째 행에서 보듯 법정대리인의 동의가 필요한지는 나이가 아니라 의사능력을 기준으로 판단한다. 먼저 의사능력이 있는지 살피고, 의사능력이 없다면 대리 동의의 근거가 있는지 확인한다.

임의동행 불응과 유형력

소변을 채취하려면 먼저 피의자를 채취 장소로 옮겨야 한다. 피의자가 임의동행에 응하지 않거나 저항하여 임의동행을 기대할 수 없는 경우가 이에 해당한다. 이때 임의동행을 기대할 수 없는 경우 수사기관은 필요 최소한의 유형력을 행사하여 피의자를 그 장소로 데려갈 수 있다.

허용되는 유형력은 필요한 최소한의 범위로 제한된다. 따라서 유형력 행사의 적법성은 장소 이동의 필요성과 행사한 힘의 정도를 기준으로 판단한다. 장소로 데려가는 행위는 소변을 채취하는 행위와 구별해야 한다.

영장 없는 채혈과 증거능력

피의자의 동의 없이 영장도 받지 않고 채혈한 뒤 사후에도 영장을 받지 않았다면, 그 혈액에 관한 감정의뢰회보는 위법수집증거가 된다. 이 경우 채취 단계의 위법이 증거능력 판단으로 이어진다. 제318조 제1항은 서류나 물건을 진정한 것으로 인정하는지에 관한 증거동의 규정이므로, 수집 과정의 위법 여부와는 판단 단계가 다르다. 두 문제를 나누어 판단해야 한다.