친고죄·반의사불벌죄와 처벌 희망

핵심 정리

친고죄와 반의사불벌죄는 모두 피해자의 의사가 있어야 국가가 형사소추를 할 수 있다는 점에서 같다. 다만 친고죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄이고, 반의사불벌죄는 고소가 없어도 기소할 수 있지만 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 기소할 수 없는 범죄다. 판례는 두 죄가 피해자 의사를 소추조건으로 한다는 점은 같지만, 그 의사를 조건으로 하는 이유와 방법은 같다고 할 수 없다고 본다. 반의사불벌죄에는 피해자와 가해자 사이의 배상과 개인적 분쟁 해결을 촉진하려는 취지도 포함된다고 본다. 친고죄의 고소는 제1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있다. 반의사불벌죄에서 처벌희망 의사표시의 철회도 제1심 판결 선고 전까지만 할 수 있다. 제1심 판결 선고 뒤에 한 취소나 철회는 효력이 없으므로, 이를 이유로 공소기각 재판을 할 수는 없다. 고소가 취소된 뒤 공소가 제기되었다면 공소제기는 법률에 위반되어 무효이므로, 법원은 공소기각 판결을 하여야 한다. 처벌불원 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건이므로 법원은 당사자의 주장이 없어도 직권으로 조사하여야 한다. 친고죄에서는 공범 가운데 한 사람에 대한 고소나 그 취소가 다른 공범에게도 효력이 있다고 「형사소송법」 제233조가 정한다. 반의사불벌죄에는 이 규정이 준용되지 않는다. 그래서 처벌불원이나 처벌희망 철회는 그 의사표시를 한 공범 한 사람에게만 효력이 미친다. 미성년 피해자는 의사능력이 있으면 법정대리인 동의 없이도 처벌희망이나 불희망의 의사표시와 그 철회를 단독으로 할 수 있다. 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력 피해자를 대리하여 처벌불원 의사를 결정하거나 처벌희망을 철회할 수 없다.

자세히

취소·철회의 시기와 표시 상대방

고소 취소는 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 하여야 한다. 판례는 처벌희망 의사표시의 철회도 같은 구조로 보아 공소제기 전에는 수사기관에, 공소제기 후에는 법원에 표시해야 한다고 본다. 공소제기 전과 후에 표시를 받아 줄 기관이 달라진다는 점에서 이 쟁점을 살펴야 한다. 이를 정리하면 다음과 같다.

상소심이 제1심 공소기각판결을 파기하고 사건을 제1심으로 환송한 경우에도 환송 뒤 제1심 판결 선고 전이라면 고소를 취소할 수 있다. 환송으로 제1심 절차가 다시 열린다는 이유만으로 취소 시한이 새로 막히지는 않는다. 두 죄는 취소·철회의 시한과 표시 대상은 같지만 공범 간 효력은 다르다. 친고죄의 고소는 공범 전원에게 효력이 미치지만, 반의사불벌죄의 의사표시는 이를 한 사람에게만 효력이 미친다. 따라서 두 죄를 비교하는 선지는 이 지점에서 판단이 갈린다.

피해자 의사표시의 대리와 상속

피해자는 피의자나 피고인 또는 그 변호인에게 자신을 대리하여 처벌불원 의사를 표시할 권한을 수여할 수 있다. 이는 피해자가 임의로 권한을 주는 수권의 경우이며, 법정대리인이나 성년후견인의 권한과는 구별된다. 피해자가 사망한 뒤에는 상속인이 처벌불원 의사를 대신할 수 없다. 의식불명 상태인 성년 피해자의 아버지가 한 처벌불희망 의사표시는 피해자 본인의 의사표시로 볼 수 없으므로 소송법상 효력이 없다. 교통사고처리 특례법 제3조제2항은 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 정한다. 판례는 그 문언상 처벌 여부가 피해자 본인의 명시적 의사에 달려 있으므로, 제3자가 피해자를 대신하여 처벌불원 의사를 형성하거나 결정할 수 없다고 본다.

공범 간 효력의 한계

반의사불벌죄에 고소불가분 규정을 준용하지 않은 것은 입법의 불비가 아니다. 이는 처벌불희망 의사와 처벌희망 철회에 관하여 친고죄와 달리 공범 간 불가분 원칙을 적용하지 않으려는 취지이다. 친고죄의 불가분 원칙이 반의사불벌죄에 그대로 적용된다는 판례는 확인되지 않는다. 이 취지는 고발 사건으로 확대하여 해석하는 것도 제한한다. 공정거래위원회의 고발에는 친고죄 고소의 주관적 불가분 원칙을 유추적용할 수 없다.

고소 흠과 공소장변경

고소가 없거나 취소되었는데도 친고죄로 기소된 흠은 같은 공소사실에 해당하는 비친고죄로 공소장변경이 허용되면 치유된다. 친고죄로 기소된 뒤 고소가 취소되어도 당초 공소사실과 동일성이 인정되는 범위에서는 비친고죄로 공소장을 변경할 수 있다. 법원은 변경된 공소사실을 심리·판단하여야 한다. 세무공무원의 고발 없이 공소가 제기된 뒤 세무공무원이 고발하더라도 공소제기의 흠결은 치유되지 않는다. 비친고죄로 공소제기된 사건에서 항소심 공소사실이 친고죄로 변경되면, 항소심에서 고소를 취소하더라도 그 취소는 효력이 없다.

합의서와 의사표시의 인정

피해자가 합의서를 작성하여 교부하고 피의자가 이를 수사기관에 제출했다면, 피해자의 처벌불원 의사는 수사기관에 적법하게 표시된 것이다. 처벌불원 의사나 처벌희망 철회는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 인정된다. 고소 전에는 처벌을 원하지 않았더라도, 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시하고 고소를 취소하지 않았다면 그 고소는 유효하다. 친고죄의 고소가 제1심 법원에 제출된 합의서로 적법하게 취소되었다면, 이후의 취소 철회 의사표시는 효력이 없다.