변호인의 조력을 받을 권리

핵심 정리

변호인의 조력을 받을 권리는 피고인과 피의자가 변호인에게서 실질적인 도움을 받을 권리이다. 「헌법」 제12조 제4항과 제5항 제1문은 이 권리를 기본권으로 명시하고 있으며, 법치국가원리와 적법절차원칙에 따라 체포·구속된 사람뿐 아니라 불구속 피의자와 피고인에게도 당연히 인정된다. 이 권리는 피고인·피의자와 국가권력 사이의 실질적 대등을 이루어 공정한 형사절차를 실현하려는 헌법적 요청이다. 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 의미하며, 국가는 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 수 있도록 해야 한다.

필요적 변호사건은 변호인이 반드시 있어야 하는 사건이다. 필요적 변호사건에서 변호인 없이 공판절차가 진행되면 그 절차는 위법하고, 그 절차에서 이루어진 소송행위는 무효이다. 무효인 소송행위를 항소심에서 어떻게 바로잡는지는 별도로 살펴야 한다.

접견교통권은 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하는 수단이다. 이 권리를 실제로 행사하려면 접견 등을 통한 조언과 상담이 보장되어야 하고, 그 내용도 비밀로 보호되어야 한다. 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 피의자·피고인을 조력하는 데 핵심이 되므로 헌법상 기본권으로 보장된다.

수사단계의 변호권은 접견교통권과 변호인참여권으로 나뉜다. 피의자신문 참여권은 헌법상 변호권으로 보호된다. 「형사소송법」 제243조의2에 따른 참여권은 헌법상 기본권을 구체화한 법률상 권리이므로, 그 절차를 엄격히 준수해야 한다.

수사기관이 변호인의 접견교통권을 침해한 상태에서 피의자를 신문하여 작성한 조서는 증거능력이 없다. 접견교통권 침해 여부가 조서의 증거능력을 가르는 기준이라는 점이 핵심이다.

자세히

접견교통권의 제한과 주체

접견교통권은 법령에 의해서만 제한할 수 있다. 구속된 피고인에게 변호인이 여러 명인 경우, 접견교통권 행사가 그 한계를 벗어났는지는 변호인마다 개별적으로 판단한다. 한 변호인에 대한 판단을 다른 변호인에게 그대로 적용할 수 없으므로, 이 쟁점은 변호인의 수와 관련된다.

수사기관이 접견을 막으려는 사정은 그 자체가 금지의 근거가 되는지 따져야 한다. 구속된 피의자가 변호인을 자신의 범죄에 공범으로 가담시키려 했다는 사정만으로 수사기관이 변호인의 접견교통을 금지할 수는 없다. 이 쟁점은 해당 사정이 접견 금지 사유가 되는지를 묻는다.

접견교통권의 주체를 판단할 때는 변호인 선임 전 단계도 살펴야 한다. 변호인이 되려는 자도 신체구속된 피의자와 접견교통권을 가진다. 따라서 ‘변호인이 되려는 자’라는 문언을 놓치면 권리의 주체를 잘못 판단할 수 있다. 제한과 주체는 서로 다른 문제이다. 누가 권리를 가지는지와 그 권리를 어디까지 제한할 수 있는지를 나누어 익혀야 한다.

수사기관의 참여·퇴거·감시

피의자신문에 참여한 변호인의 자리 배치도 변호권 침해 여부를 판단할 때 살펴야 한다. 검찰수사관이 피의자신문에 참여한 변호인에게 피의자 뒤에 앉으라고 요구하는 것은 특별한 사정이 없으면 변호권을 침해한다.

변호인은 부당한 신문을 막기 위해 신문방법에 이의를 제기할 수 있다. 검사 또는 사법경찰관은 변호인이 부당한 신문방법에 이의를 제기했다는 이유만으로 변호인을 조사실에서 퇴거시킬 수 없다.

접견실의 영상 감시에서는 관찰과 대화내용의 비밀을 나누어 판단해야 한다. 구치소 변호인접견실에서 CCTV로 접견을 관찰하더라도 녹화·음성 기능을 끄는 등 대화내용을 알 수 없게 하면 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하지 않는다. 피의자신문 참여권과 접견교통권은 서로 다른 장면에서 문제 되므로, 사례에서 어느 장면인지 먼저 확인해야 한다.

무변호 공판의 예외와 항소심 처리

판결만 선고하는 경우는 공판절차를 진행하는 경우와 구별해야 한다. 필요적 변호사건이라도 법원이 직권으로 국선변호인을 선정해야 하는 사건에서 판결만 선고할 때에는 변호인 없이 개정할 수 있다.

국선변호인을 선정하지 않은 채 증거조사와 피고인신문을 한 경우는 판결만 선고하는 경우와 다르다. 필요적 변호사건에서 국선변호인을 선정하지 않고 변호인 없이 개정하여 한 증거조사와 피고인신문 등 소송행위는 무효이다.

항소심에서는 제1심의 위법을 어떻게 바로잡는지가 문제 된다. 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 제1심 증거조사와 피고인신문 등 공판절차는 위법하다. 따라서 항소심은 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로 한 뒤 위법한 제1심판결을 파기하고 다시 판결해야 한다. 위법, 무효, 파기의 세 단계를 나누어 익혀야 한다.