소송행위의 성립·무효와 하자 치유

핵심 정리

소송행위의 하자 문제는 먼저 그 행위가 성립했는지를 판단하는 데서 출발한다. 본질적 개념요소가 결여되어 성립하지 않은 소송행위에는 하자의 치유 문제가 생기지 않는다. 치유는 이미 성립한 소송행위의 하자를 유효한 것으로 만드는 제도이므로, 치유 여부를 묻기 전에 성립 여부부터 따져야 한다.

절차형성적 소송행위인 항소포기에서 착오가 문제 되면, 무효 여부는 일반 착오보다 엄격한 요건에 따라 판단한다. 판단 기준과 무효 요건은 다음과 같이 나뉜다.

하자가 치유되는 경우는 크게 두 가지이다. 피고인이 하자를 문제 삼지 않겠다고 명시적으로 표시한 경우와 하자가 피고인에게 실질적 불이익을 주지 않는 경우이다. 두 경우 모두 하자 있는 소송행위를 유효한 것으로 본다.

치유의 대표 사례는 공판조서 고지 뒤의 진술이다. 절차에 하자가 있어도 피고인이 공판조서 고지 후 변경·이의할 점이 없다고 진술하면 책문권 포기로 하자가 치유된다. 피고인의 이 진술은 책문권을 포기하는 행위이다.

판례는 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 공판절차의 소송행위는 무효라고 본다. 다만 그 전에 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효가 되는 것은 아니다. 따라서 하자는 문제 된 소송행위별로 나누어 판단해야 한다.

자세히

착오로 행한 절차형성적 소송행위

착오 여부는 통상인을 기준으로 판단한다. 통상인이라면 그 소송행위를 하지 않았을 중요한 점에 관한 착오여야 한다. 무효가 되려면 행위자나 대리인이 책임질 수 없는 사유로 착오를 일으켜야 한다. 여기에 더해 착오에 기한 행위는 현저히 정의에 반할 때에 한하여 무효가 된다.

통상인 기준은 착오가 중요한 점에 관한 것인지를 판단하는 기준이다. 책임질 수 없는 사유와 정의 위반은 그 착오로 행한 소송행위를 무효로 할지를 판단하는 요건이다. 두 판단을 구분해야 선지를 정확히 가릴 수 있다.