함정수사의 위법성과 공소의 효력

핵심 정리

함정수사는 본래 범의가 없는 사람에게 수사기관이 사술이나 계략을 써서 범의를 일으킨 뒤 범죄인을 검거하는 수사방법이다. 이러한 범의유발형 함정수사는 위법하다. 반면 본래 범의를 가진 사람에게 수사기관이 범행 기회만 제공했다면 위법한 함정수사가 아니다.

함정수사의 위법 여부는 한 가지 사정만으로 판단하지 않는다. 판례는 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인 경위와 방법, 피유인자의 반응 등을 종합하여 판단한다. 수사기관과 직접 관련이 없는 사인이 반복적으로 범행을 부탁했더라도 수사기관이 사술이나 계략을 쓰지 않았다면 위법하지 않다.

범의유발형 함정수사에 기초한 공소는 무효이므로 법원은 공소기각 판결을 하여야 한다. 판례는 본래 범의가 없는 사람에게 계략으로 범의를 일으킨 사건에서도 공소기각 판결을 선고하는 것이 원칙이라고 본다.

평소 범행 자료나 첩보 없이 단속 실적을 올리려고 손님을 가장해 도우미를 재차 요구하는 행위는 위법한 함정수사이다. 함정수사 논의는 미국법상 함정의 항변(entrapment defence)에서 유래했다. 수사기관이 단순히 범행 기회를 제공한 경우는 항변사유가 되지 않는다.

자세히

공소의 효력과 판결 유형

범의유발형 함정수사로 제기한 공소는 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효이다. 법원은 무효인 공소를 공소기각 판결로 처리한다. 공소가 무효이면 법원은 그 공소에 기초해 실체 판단으로 나아가지 않는다. 따라서 함정수사에 관한 주장은 본안 판단이 아니라 공소의 효력 문제로 다룬다.

범의 유무에 따른 구별

함정수사에서는 범의가 누구의 행위로 생겼는지가 출발점이다. 범의가 이미 있던 사람에게 수사기관이 범행 기회를 주거나 범행을 용이하게 하더라도 함정수사가 되지 않는다. 반면 범의가 없던 사람에게 수사기관이 사술이나 계략으로 범의를 일으켰다면 범의유발형 함정수사로서 위법하다. 이를 표로 정리하면 다음과 같다.