제척·기피·회피

핵심 정리

제척은 법관이 법률상 당연히 해당 사건의 직무집행에서 배제되는 것이다. 제척 원인은 「형사소송법」 제17조에 한정적으로 열거되어 있으므로, 열거되지 않은 사유는 제척 원인이 될 수 없다. 불공평한 재판을 할 염려는 제척 사유가 아니라 기피 사유(제18조)로 다룬다. 불공평한 재판을 할 염려는 통상인의 판단으로 공평한 재판을 기대하기 어려운 객관적 사정을 말한다.

기피신청이 있으면 소송진행은 원칙적으로 정지된다. 「형사소송법」 제22조는 제20조 제1항의 경우를 제외하고 소송진행을 정지하도록 하며, 급속을 요하는 경우에만 예외를 인정한다. 정지 규정을 위반한 소송행위는 원칙적으로 무효이다. 기각결정이 확정되더라도 이 무효는 당연히 치유되지 않는다.

소송의 지연을 목적으로 한 것이 명백한 기피신청은 신청을 받은 법원 또는 법관이 결정으로 기각할 수 있다. 이 경우는 소송진행을 정지하지 않는 예외에 해당한다. 「형사소송법」 제20조 제1항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.

기피신청에 대한 재판은 기피당한 법관의 소속법원 합의부가 결정으로 한다. 기피당한 법관은 그 결정에 관여하지 못하며, 소속법원이 합의부를 구성하지 못하면 직근 상급법원이 결정한다. 기피신청을 기각한 결정에는 즉시항고를 할 수 있다.

법관은 제18조의 사유가 있다고 사료하면 회피하여야 한다. 회피는 소속법원에 서면으로 신청하며, 회피에도 제21조가 준용된다.

자세히

전심재판 관여와 제척

「형사소송법」 제17조 제7호는 법관이 전심재판이나 그 기초가 되는 조사·심리에 관여한 경우를 제척 사유로 든다. 수사단계에서 구속영장을 발부한 것은 전심재판 또는 그 기초가 되는 조사·심리에 관여한 경우에 해당하지 않는다. 반면 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 항소심 판결에 관여하면 제척 사유에 해당한다. 같은 법관이 정식재판의 제1심 재판에 관여하는 것은 제척 사유가 아니다.

제1심 공판기일에서 증거조사에 관여한 법관은 판결을 선고한 법관이 바뀌더라도 그 사건의 항소심 재판에서 제척된다. 재심청구의 대상이 된 원판결의 심리에 관여한 법관은 재심청구사건을 심판하더라도 제척이나 기피 사유에 해당하지 않는다. 기피 사건의 심리나 기각결정에 관여했다는 사정만으로는 본안 사건의 조사·심리에 관여한 것이 아니다.

기피사유 해당성

증거신청을 채택하지 않았거나 이미 한 증거결정을 취소했다는 사실만으로는 기피사유가 되지 않는다. 이 경우에는 공평한 재판을 기대하기 어려운 객관적 사정이 있다고 볼 수 없다. 재판장이 증인에 대한 피고인의 신문을 제지했더라도 증인신문권의 본질적 부분을 침해했다는 소명이 없으면 기피사유가 되지 않는다. 재정신청사건의 결정을 법률상 기간 내에 하지 않았다는 사유만으로도 기피사유가 되지 않는다.

소송진행 정지의 범위

기피신청에 따라 정지되는 소송진행에는 판결의 선고가 포함되지 않는다. 변론종결 뒤에 기피신청을 했더라도 소송진행을 정지하지 않고 판결을 선고할 수 있다. 기피신청이 있는데도 정지 예외 사유 없이 소송진행을 정지하지 않고 한 증거조사는 무효이다.

기피신청의 주체와 절차

변호인은 피고인이 명시한 의사에 반하지 않는 경우에만 법관에 대한 기피신청을 할 수 있다. 단독판사에 대한 기피신청은 그 판사가 스스로 결정으로 기각할 수 없고, 소속 법원 합의부가 결정한다. 전문심리위원도 제척 또는 기피 신청을 받으면 그 결정이 확정될 때까지 소송절차에 참여할 수 없으며, 신청에 대하여 의견을 진술할 수 있다.