적법절차와 위법수집증거 배제 법칙

핵심 정리

적법절차의 원리는 공권력이 생명·자유·재산을 침해할 때 합리적이고 정당한 법률에 근거하고 정당한 절차를 밟아야 한다는 원리이다. 헌법상 적법절차는 법률이 정한 절차뿐 아니라 그 실체적 내용도 적정해야 한다는 원리이다. 그 내용은 공정하고 합리적이며 상당성이 있어 정의관념에 합치해야 한다.

위법수집증거 배제 법칙은 「형사소송법」 제308조의2에 명문으로 규정되어 있다. 이 조문은 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정한다. 이 법칙은 위법한 압수·수색 등 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 막아 기본적 인권을 보장하는 데 목적이 있다. 따라서 위법하게 얻은 증거뿐 아니라 그 증거에 기초해 획득한 2차적 증거도 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

이 법칙의 예외는 좁게 인정된다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않은 경우에는 예외적으로 증거로 쓸 수 있다. 위반행위의 영향이 차단되거나 소멸된 상태에서 증거를 수집했다면, 배제 취지에 비추어 그 증거의 증거능력을 부정할 이유가 없다. 예외를 인정하려면 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점을 검사가 증명하여야 한다.

동의 여부도 쟁점이다. 영장 없이 수집되었다는 사정만으로 증거능력이 당연히 부정되지는 않는다. 위법하게 수집된 증거는 피고인이 동의하더라도 증거능력이 없다.

사인이 위법하게 수집한 증거라도 형사소추에 반드시 필요한 경우에는 공익과 사익을 비교형량하여 제출을 허용할 수 있다.

자세히

사생활 영역 증거와 녹음·청취

사생활 영역에 관계된 증거를 제출하는 것이 곧바로 금지되는 것은 아니다. 진실 발견의 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 허용 여부를 정한다. 이 판단은 위법수집증거를 원칙적으로 배제하는 법칙과 출발점이 다르므로 혼동하지 않는다.

대화가 아닌 사람의 목소리를 녹음하거나 청취한 행위가 사회통념상 허용되는 한도를 벗어나지 않으면, 그 진술을 형사절차에서 증거로 사용할 수 있다. 이 쟁점은 대화 내용의 녹취가 아니라 목소리 자체를 다룬다는 점에서 구분된다.

사인 수집 증거

제3자가 권한 없이 비밀보호조치를 해제해 얻은 전자우편은 그 자체로 증거능력이 없다고 볼 수 없다. 이때는 기본권 침해 정도와 형사소추의 공익을 비교형량해 허용 여부를 판단한다.

사인이 절취된 업무일지를 대가를 지급하고 취득해 수사기관에 제출했다면, 사생활 침해만으로 증거능력이 당연히 부정되지는 않는다. 증거능력은 여러 사정을 종합해 판단한다.

소송사기 피해자가 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한 절취된 업무일지는 사기죄의 증거로 사용할 수 있다.

사인이 절취한 문서라도 사문서위조 등 형사소추에 반드시 필요한 증거라면 이를 얻어 수사기관에 제출할 수 있다.

임의제출·범위 초과 압수

임의제출된 저장매체에서 임의제출 범위를 넘는 전자정보를 영장 없이 압수했다면, 사후에 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 위법성은 치유되지 않는다.

수사기관이 임의제출 형식을 취했더라도 실질적으로 소유자 등의 승낙 없이 압수했다면, 영장 없는 압수이므로 증거능력은 원칙적으로 부정된다. 이때는 형식보다 실질적인 승낙이 있었는지가 기준이다.

압수·수색 집행을 마치고 종료한 뒤 종전 영장을 다시 제시하여 같은 목적물을 재압수하는 것은 새로운 압수이다. 적법한 절차 없이 이루어진 재압수는 위법하다.

현행범으로 체포하면서 압수한 물건이라도 사후에 압수·수색영장을 받지 않고 계속 보관하면 영장주의에 어긋나는 위법한 압수가 된다.

영장 절차·통관·공조

공소제기 후 수소법원 이외의 판사에게 청구해 발부받은 영장으로 수집한 증거는 적법한 절차에 따르지 않은 것으로 보아 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

우편물 통관검사의 개봉·시료채취·성분분석은 행정조사이며 강제처분이 아니다. 따라서 특별한 사정이 없으면 영장 없이 한 검사도 위법하지 않다.

외국에서 형사사법공조 절차 없이 작성한 참고인 진술조서라도, 헌법상 영장주의 등 실질적 기본권 침해에 이르지 않는 절차 위반이라면 위법수집증거로서 증거능력이 배제되지 않는다.

동의와 위법수집증거

영장주의에 위반해 수집한 증거는 피고인이나 변호인이 동의하더라도 원칙적으로 증거로 쓸 수 없다.

위법수집증거는 당사자가 동의하더라도 원칙적으로 증거능력을 얻지 못한다.

수사기관이 구속된 피의자를 이용해 피고인과의 통화를 몰래 녹음하게 한 녹취록은 위법한 우회 수사로 얻은 것이므로, 피고인이 동의하더라도 증거능력이 없다.

영장 없이 소유자·소지자·보관자가 아닌 자로부터 제출받아 압수한 물건과 그 사진은 피고인이나 변호인이 동의하더라도 증거능력이 없다.