불가벌적 사후행위

핵심 정리

불가벌적 사후행위란 범죄로 얻은 위법한 이익을 확보하거나 사용·처분하는 구성요건 해당 행위가 이미 주된 범죄에 의해 완전히 평가되어 별개의 범죄를 구성하지 않는 경우를 말한다. 이 개념은 법조경합의 흡수관계로 설명된다. 불가벌적 수반행위는 법조경합 중 흡수관계에 속한다. 주된 범죄에 일반적·전형적으로 수반되는 다른 구성요건 행위이므로 별도로 처벌하지 않는다. 사후행위는 주된 범죄로 얻은 이익을 확보하거나 처분하는 행위라는 점에서 수반행위와 구별된다. 다만 주된 범죄의 가벌적 평가 범위 안에 머물러 따로 처벌하지 않는다는 점에서는 같은 흡수 법리가 적용된다.

성립요건을 보면 사후행위는 독립된 구성요건에 해당하고 위법해야 한다. 주된 범죄와 보호법익이 같아야 하며, 침해의 양도 넘지 않아야 한다. 이 요건을 갖춘 행위 가운데 새 법익 침해 없음이 결정적 기준이다. 불가벌적 사후행위는 앞 범죄로 이미 침해된 법익의 범위에 머무르고 새로운 법익 침해를 수반하지 않는 경우에 성립한다.

사후행위로 평가되면 그 행위에 대해 별도의 죄가 성립하지 않고 주된 범죄 하나로 처벌된다. 다만 사후행위가 별죄를 구성하면 주된 범죄와 사후행위가 각각 성립하므로 두 죄를 모두 물을 수 있다. 상태범에서도 같은 구조가 나타난다. 상태범은 위법상태를 한 번 야기하면 기수와 동시에 종료된다. 그 뒤 이미 야기한 위법상태에 포섭되는 행위는 불가벌적 사후행위가 된다.

사후행위의 가벌성은 새로운 법익 침해가 있는지를 기준으로 판단한다. 같은 재물을 다시 처분하더라도 이미 침해된 법익의 범위를 벗어나는 법익을 침해하면 별죄가 된다. 따라서 장물, 절도, 횡령, 사기 등 재산죄 사이의 후행 처분은 개별 사안마다 보호법익과 침해 범위를 따져 판단해야 한다.

자세히

장물 성립과 본범 처분

장물죄에서는 사후행위가 가장 많이 다뤄진다. 장물은 재산범죄로 취득한 물건을 말하므로, 불가벌적 사후행위로 취득한 물건도 재산범죄로 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다. 앞 범죄의 결과물을 얻는 행위가 사후행위로 평가되더라도 그 물건 자체는 장물의 성질을 잃지 않는다. 장물을 취득한 뒤 그 장물을 사용하거나 처분하는 행위는 장물취득죄의 평가에 포함되는 불가벌적 사후행위다. 취득 시점에 장물취득죄가 이미 성립하므로 이후의 사용·처분은 따로 죄가 되지 않는다.

「관세법」에 따른 신고 없이 수입한 물품을 본범이 취득하거나 양여하는 행위는 새로운 법익을 침해하지 않으므로 불가벌적 사후행위다. 이 경우에도 판단 기준은 같다. 본범이 물품을 취득하거나 양여하더라도 그 행위가 이미 침해된 법익의 범위를 넘지 않으면 별도로 처벌하지 않는다.

장물 보관 후 임의 처분

장물보관 의뢰를 받아 물건을 보관하던 자가 이를 임의로 처분하는 경우가 문제된다. 장물보관 의뢰를 받아 정을 알면서 보관하다 임의 처분한 경우 장물보관죄가 성립하고, 그 후의 횡령행위에는 횡령죄가 따로 성립하지 않는다. 이는 후행 횡령행위가 장물보관죄의 가벌적 평가 범위 안에 머문다고 보기 때문이다. 보관 중 임의 처분한 같은 행위를 장물보관죄와 횡령죄로 나누어 보면 한 물건에 두 죄가 겹친다. 이러한 결론은 사후행위의 기본 취지와 맞닿아 있다.

절취 재물의 대금 사용

절취한 재물을 대금으로 사용하는 사례는 사기죄와 연결되어 자주 나온다. 사기죄는 기망행위로 상대방을 착오에 빠뜨려 재물을 교부받는 범죄다. 따라서 절취한 물건을 대금으로 주는 행위가 사기죄를 구성하는지가 쟁점이다. 절취한 자기앞수표를 대금으로 교부하고 거스름돈을 받는 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 않는다. 판례는 자기앞수표로 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금을 대신하는 기능이 있다는 점을 근거로 든다.

훔친 수표임을 알고 교부받아 상품 대금으로 지급한 행위는 불가벌적 사후행위이므로 별도의 사기죄를 구성하지 않는다. 절취한 열차승차권으로 해당 열차에 승차한 행위는 절도죄 외에 별도의 사기죄를 구성하지 않는다. 두 사례 모두 절취 재물을 사용하는 행위가 절도죄의 평가 범위 안에서 끝난 경우다.