대향범과 처벌 없는 대향자

핵심 정리

대향범은 수인이 서로 다른 방향으로 공동작용하는 범죄다. 대향범 관계에 있는 자는 대향된 행위의 존재만 필요로 하고, 각자 별도의 형벌 규정에 따라 처벌된다. 이 점에서 공동의 구성요건을 함께 실현하는 공범과 본질적으로 다르다.

구성요건 자체가 2인 이상의 서로 대향된 행위를 요구하는 대향범에서는 공범 총칙 적용 배제가 기본이다. 판례도 이러한 대향범에는 「형법」 총칙의 공범 규정을 적용할 수 없다고 본다. 처벌 규정이 없는 대향자는 「형법」 총칙의 공범 규정을 적용하여 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 대향범에서 상대방의 범행에 공범 규정을 끌어와 처벌하는 방식은 허용되지 않는다.

대향범이라도 각자의 행위가 구성요건에 해당하면 상대방 행위의 처벌 여부와 무관하게 각자 처벌된다. 이 때문에 각자의 행위를 따로 판단하는 것이 대향범 문제의 출발점이다. 판례는 대향범 법리의 적용 여부를 구성요건 자체의 형식으로 가른다고 본다.

자세히

대향범과 각자의 처벌

대향범과 공동의 구성요건을 실현하는 공범은 필요한 행위와 처벌 근거가 다르다. 두 유형을 나란히 놓으면 다음과 같다.

한쪽의 범죄가 성립하지 않더라도 다른 쪽은 처벌될 수 있다. 이 구조에서는 각 대향자의 행위를 따로 떼어 구성요건 해당성을 판단하므로, 한쪽의 불성립이 자동으로 상대방의 불성립으로 이어지지 않는다. 같은 맥락에서 필요적 공범이라는 이유만으로 협력자 모두에게 범죄가 성립해야 하는 것은 아니다. 각자의 행위가 구성요건에 해당하면 그에 따라 처벌될 뿐이다. 이 차이는 대향범 여부를 판단할 때 먼저 확인해야 할 기준이다.

뇌물죄의 대향 관계

뇌물죄는 대향범의 예이며, 뇌물공여와 뇌물수수는 서로 다른 법정형으로 규정되어 있다. 뇌물공여자와 뇌물수수자는 대향범 관계에 있어 각자 상대방의 범행에 대하여 「형법」 총칙의 공범 규정이 적용되지 않는다. 따라서 뇌물을 준 자가 상대방의 수수 행위에 가담했다는 사정만으로 공범 규정을 끌어와 처벌할 수 없다. 뇌물죄의 쟁점은 각자의 행위가 자신의 구성요건에 해당하는지에 있다.

정치자금 사안도 같은 구조다. 판례는 정치자금을 기부한 자와 기부받은 자가 필요적 공범인 대향범 관계에 있다고 본다. 기부하는 자의 범죄가 성립하지 않더라도 기부받는 자가 「정치자금법」이 정하지 않은 방법으로 받는다는 의사를 가지고 받으면 정치자금부정수수죄가 성립한다고 본다.

매도·매수와 배임수증재

매도·매수처럼 대향된 행위를 요구하는 범죄에서 처벌 규정이 없는 매도인은 상대방의 매수 범행에 공범으로 처벌되지 않는다. 배임수증재죄에서는 청탁이 증재자에게는 정당해도 수재자에게는 부정할 수 있다. 그래서 수재자와 증재자를 반드시 함께 처벌하지는 않는다.