처벌되지 않는 행위의 교사·방조

핵심 정리

교사범은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자이며, 「형법」 제31조 제1항은 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다고 정한다. 교사란 범죄의 결의가 없는 자에게 범죄의 결의를 일으키게 하는 것이다. 교사자의 처벌은 정범이 실행했는지와 피교사자가 실행을 승낙했는지에 따라 달라지므로 두 경우를 나누어 이해해야 한다.

「형법」 제31조는 실패한 교사와 효과 없는 교사를 모두 처벌 대상으로 본다. 다만 실패한 교사에서 피교사자를 음모·예비에 준하여 처벌하는 범위는 승낙 여부에 따라 갈린다. 정범이 처벌되지 않더라도 그 정범의 행위를 교사한 자는 교사범으로 처벌될 수 있다.

「형법」 제34조 제1항은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자를 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다고 정한다. 「형법」 제34조에서 처벌되지 않는 자에는 책임무능력자와 범죄사실을 인식하지 못한 자뿐 아니라 목적·신분 없는 자 포함. 목적범·신분범에서 목적·신분이 없는 자도 포함된다. 따라서 이 경우에는 정범의 예가 아니라 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌된다.

자세히

교사를 받은 자의 승낙과 예비·음모 처벌

교사를 받은 자가 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않은 경우와 승낙하지 않은 경우는 구별해야 한다. 승낙하고 착수에 이르지 않은 경우에는 교사자와 피교사자가 모두 음모 또는 예비에 준하여 처벌된다. 그 범죄의 예비·음모를 처벌하는 규정이 있으면 교사자는 피교사자가 승낙하지 않았더라도 예비·음모에 준하여 처벌된다. 피교사자가 승낙하지 않은 경우에는 피교사자는 처벌되지 않는다. 이 구분은 아래 표와 같다.

피교사자가 이미 결의를 가진 경우

이 쟁점은 교사행위 이전에 피교사자가 범죄의 결의를 가졌는지를 묻는다. 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있는 경우에는 교사범이 성립할 여지가 없다. 결의의 선후와 교사행위의 인과관계를 따지는 것이 이 쟁점의 핵심이다.