간접정범과 타인 행위 유발

핵심 정리

「형법」 제34조 제1항은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다고 정한다. 간접정범은 이 처벌되지 않는 자를 이용하여 범죄를 실현하는 간접정범 구조다. 이용자는 직접 구성요건적 행위를 하지 않지만, 피이용자의 행위를 자신의 지배 아래 두고 범죄를 실현한다는 점에서 정범이 된다.

간접정범의 기본 요건은 처벌되지 않는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 범죄를 실현하는 것이다. 처벌되지 않는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 범죄를 실현한 자는 간접정범의 죄책을 진다. 그 과정에서 타인의 의사를 억압할 필요는 없다. 성립의 중심은 적극적 유발과 이용에 있다.

피이용자의 상태에 따라 교사범과 구분된다. 피이용자가 책임무능력자이거나 고의 없는 자라면 이용자가 행위를 직접 지배한 것으로 보아 간접정범이 된다. 이용자가 행위를 지배하지 않는 경우에는 교사범이 된다. 따라서 두 제도를 가르는 기준은 이용자가 피이용자의 행위 지배를 하고 있는지에 있다.

간접정범 형태는 여러 범죄에서 문제된다. 재산범죄인 사기와 소송사기, 신체의 자유를 침해하는 감금죄와 강제추행죄, 문서 관련 범죄인 허위공문서작성죄, 사회적 평가를 해치는 명예훼손죄 등이 그 예다. 감금죄는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다.

「형법」 제30조는 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다고 정한다. 간접정범은 한 사람이 타인을 이용하여 범죄를 실현하는 구조이고, 공동정범은 가담자 각자가 정범이 되는 구조라는 점에서 출발점이 다르다. 이 차이를 기준으로 두면 사례를 가르기 쉽다.

자세히

유발·이용과 타인 의사 억압

이 쟁점에서 시험이 묻는 지점은 타인의 의사를 억압해야 하는지다. 의사 억압은 간접정범을 성립시키는 수단을 강제에 한정하는 요건처럼 보이지만, 판례 법리에서 그 자체가 요건은 아니다. 판례가 보는 요건은 처벌되지 않는 타인의 행위를 적극적으로 유발하는 것과, 그 유발된 행위를 이용해 자신의 범죄를 실현하는 것이다. 유발이 적극적이었는지, 이용을 통해 범죄가 실현되었는지를 나눠 보면 억압 여부는 독립된 판단 기준이 되지 않는다.

이 쟁점은 교사범과 비교하면 선명해진다. 아래 표는 피이용자의 상태와 행위 지배의 소재를 기준으로 정리한 것이다.

표에서 보듯 교사범은 정범이 고의를 갖고 스스로 행위를 지배하는 구조이고, 간접정범은 피이용자가 그 행위를 지배하지 못하는 구조다. 따라서 유발 행위가 있었더라도 상대방이 고의를 갖고 행위를 지배하는 상황이라면 간접정범이 아니라 교사범의 문제가 된다.

소송사기와 제3자 당사자

소송사기에서도 간접정범 형태가 인정된다. 사실과 다름을 인식하지 못하는 제3자를 당사자로 세워 법원을 기망하여 소송 상대방의 재산상 이익을 취득하면 간접정범 형태의 소송사기죄가 성립한다. 이 구조에서는 제3자가 사실과 다름을 알지 못한다는 점이 핵심 표지다. 자기에게 유리한 판결을 얻기 위해 제3자를 당사자로 이용하고 법원을 기망하는 경우에도 간접정범 형태로 범할 수 있다. 존재하지 않는 채권을 제3자에게 양도하여 제3자가 소송을 제기하게 한 행위도 간접정범 형태의 소송사기죄를 구성한다.

재산범죄에서 도구를 이용한 사기

이 쟁점은 도구가 된 타인을 별도의 사기죄 주체로 묶지 않는다는 점이 핵심이다. 재물을 편취하여 전달하는 도구로만 이용된 타인에 대해서는 별도의 사기죄가 성립하지 않고, 피해자에 대한 사기죄만 성립한다. 그 결과 죄의 성립은 피해자에 대한 사기죄 하나로 정리된다. 도구로 쓰인 타인이 재물을 전달했다는 사정만으로 그에게 사기죄를 따로 붙이지 않는다는 점을 기억해 두면 된다.