공범 종속성과 제한종속형식

핵심 정리

공범종속성은 공범의 성립을 정범의 범죄에 묶어 두는 원리다. 공범은 스스로 법익을 침해하여 범죄를 완성하는 것이 아니라 정범의 범죄에 가담하는 것이므로, 정범의 범죄가 없으면 가담한 자도 처벌의 근거를 잃는다. 이 원리를 어디까지 엄격하게 요구하는지에 따라 공범종속성과 제한종속형식의 결론이 갈린다.

방조범은 정범의 범죄에 종속하여 성립하므로 정범의 실행행위 착수가 있어야 한다. 한쪽만 도운 편면적 방조에서도 정범의 범죄행위가 없으면 방조범이 성립하지 않는다는 공범종속성이 인정된다. 정범이 고의 없이 범죄가 불성립하면 공동정범도 성립할 여지가 없다.

제한종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법한지를 기준으로 공범의 성립을 묻는 입장이다. 정범이 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 하면 공범이 성립하며, 정범의 책임이 조각되는 것은 공범 성립에 영향을 주지 않는다. 이에 따르면 정범의 행위가 구성요건에 해당하더라도 위법하지 않으면 방조범은 성립하지 않는다.

교사범도 정범에 종속하는 공범이므로 정범의 범죄행위가 인정되어야 성립한다. 교사범 문제에서는 정범의 실행이 판단의 출발점이 된다. 공범종속성설에 따르면 교사범의 가벌성은 정범의 실행에 종속되어, 피교사자가 범죄를 실행하지 않으면 교사자는 처벌되지 않는다.

자세히

방조범의 종속성

방조범은 정범의 범죄에 기대어 성립하므로, 정범이 실행에 이르지 않았다면 방조행위가 있었더라도 방조범의 성립은 막힌다. 방조는 정범의 범행을 돕는 행위이므로 도움을 받을 범죄 자체가 없으면 돕는 행위만으로는 범죄가 완성되지 않는다. 편면적 방조는 방조하는 자만 도울 의사를 가지고 정범은 이를 알지 못하는 경우를 말한다. 그렇더라도 종속성의 결론은 같아서 정범의 범죄행위가 없는 한 방조범은 성립하지 않는다. 사기죄의 방조가 문제 되는 경우에도 같은 방식으로 본다. 정범의 사기 범행이 인정되지 않으면 그 범행을 도운 자는 사기죄의 방조범이 되지 않는다.

교사범과 목적범의 종속

교사범의 가벌성 문제는 정범의 실행 여부와 맞물린다. 교사는 피교사자에게 범행 결의를 일으키는 행위이므로, 정범이 실행하지 않으면 교사행위만으로는 가벌성의 근거가 약해진다는 것이 종속성설의 논리다. 목적범에서는 목적을 누가 가지는지에 따라 결론이 달라진다. 교사자 자신의 목적은 피교사자와 따로 본다. 모해 목적은 교사자 자신의 주관적 요소이므로 피교사자에게 목적이 없어도 교사자는 모해위증교사죄로 처벌될 수 있다. 목적범의 교사범은 교사자 자신에게 목적이 있으면 정범에게 목적이 없어도 목적범 교사죄로 처단할 수 있다.

제한종속형식과 책임

정범의 책임은 행위자 개인에게 비난을 가할 수 있는지의 문제이고, 공범의 성립은 정범의 행위가 불법을 이루는지에 달려 있다. 그래서 제한종속형식은 정범의 책임 단계를 공범 성립 요건에서 떼어 놓는다. 극단종속형식이 정범의 책임까지 공범 성립의 전제로 삼는 것과 달리, 제한종속형식은 책임 조각을 공범 성립의 장애로 보지 않는다. 다만 행위가 위법하지 않으면 구성요건 해당성이 있어도 방조범은 성립하지 않으므로, 위법성 단계는 여전히 종속의 기준이 된다.