방조의 개념과 방조 시점

핵심 정리

방조는 정범의 범죄 실행을 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리킨다. 여기에는 수단이나 물건을 건네주는 유형적·물질적 방조뿐 아니라 정범의 범행 결의를 강화하는 무형적·정신적 방조도 포함된다. 방조는 작위나 부작위로 성립할 수 있으며, 「형법」 제32조가 방조범을 규정한다.

방조범은 정범에 종속하여 성립하는 종범이다. 방조범이 성립하려면 정범의 범행을 용이하게 하는 행위와 방조의 고의가 있어야 한다. 기본적으로 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 정범의 고의도 필요하다.

방조는 정범의 실행행위 이전이나 실행 중에 이루어져야 한다. 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행 중에 방조하여 실행을 용이하게 하는 범죄이므로, 범죄가 끝난 뒤의 도움은 방조가 될 수 없다.

방조행위는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있어야 하고, 정범의 범죄 실현에 현실적으로 기여한 것으로 평가되어야 한다. 이 요건을 갖추지 못한 도움은 정범을 돕는 행위이더라도 방조범으로 처벌되지 않는다.

종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

자세히

실행 착수 전의 방조

정범이 실행에 착수하기 전에 이루어진 도움이 방조가 되는지는 자주 다투어지는 쟁점이다. 방조 시점에 정범의 실행행위가 아직 시작되지 않았다는 이유만으로 방조범의 성립을 부정해서는 안 된다. 방조자가 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하려는 뜻으로 도왔다면, 그 뒤 정범이 실행행위에 나아갔다면 방조범이 성립할 수 있다. 이때는 방조자가 장래 실행행위를 미필적으로 예상했는지와 그 도움이 실행을 실제로 용이하게 했는지를 함께 살핀다.

정범의 실행 착수 전이라도 장래의 실행행위를 용이하게 하는 방조는 정범이 실행행위에 나아갔다면 방조범이 될 수 있다.

판례는 실행 착수 전의 도움에 대해서도 방조행위와 정범의 실행 사이에 인과관계가 인정될 수 있다고 본다. 정범이 실행을 개시하기 전이라는 이유만으로 인과관계를 곧바로 부정할 수는 없다. 장래의 실행행위를 용이하게 한 행위도 방조로 평가될 수 있다.

예비 단계의 방조

예비 단계의 방조는 정범이 실행행위에 나아갔는지에 따라 결론이 달라진다. 정범이 실행에 착수하지 못했다면 강도예비죄의 종범도 성립하지 않는다. 예비행위를 방조한 경우에는 방조범으로 처벌할 수 없다.

정범이 뒤이어 실행에 나아가면 예비행위에 대한 원조를 정범의 실행행위에 대한 방조로 평가할 여지가 있다. 이 경우 예비 단계의 도움이 정범의 실행을 용이하게 했는지가 방조 판단의 대상이 된다. 반면 정범이 예비에 그친 경우, 이를 방조한 행위에 대해서는 예비죄의 종범 처벌 규정은 없다.

특수한 사례와 죄수

방조 법리는 사례에 따라 다르게 적용된다. 인터넷 링크 게시가 대표적이다. 판례는 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당하지 않는다고 본다. 다만 침해 사실을 충분히 알면서 침해 게시물로 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 게시하는 경우에는 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다고 본다.

별도의 처벌규정이 없어도 방조범 총칙은 적용된다. 따라서 부정한 청탁을 받은 공무원의 범죄를 알면서 이를 돕는 제3자에게는 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다. 무면허 의료행위가 있은 뒤 그 행위를 진료부에 기재하는 행위도 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.

죄수와 관련하여, 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속된 방조는 피해법익이 동일하면 포괄일죄가 된다.

방조범의 성립요건

방조범은 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 연결이 있어야 성립한다. 그 연결이 실제로 있었는지는 정범이 구체적 위험을 실현하거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높였는지를 기준으로 판단한다.

방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범은 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로, 방조행위가 정범의 실행을 실제로 용이하게 했다는 연결이 있어야 인과관계가 인정된다.