과실범·결과적 가중범의 공동정범

핵심 정리

공동정범은 「형법」 제30조에 따라 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때 각자를 그 죄의 정범으로 처벌하는 제도다. 이 조문의 ‘죄’에 과실범이 포함되는지, 결과적 가중범에서 중한 결과까지 공동으로 하려는 의사가 필요한지가 이 단원의 두 핵심 쟁점이다. 과실범은 「형법」 제14조에 따라 정상의 주의를 게을리하여 죄의 성립 사실을 인식하지 못한 경우를 말한다. 결과적 가중범은 「형법」 제15조 제2항에 따라 중한 결과를 예견할 수 있었을 때에 한해 무거운 죄로 처벌한다. 두 범죄에서는 행위자의 의사와 결과의 예견 가능성이 쟁점이 되므로, 공동정범의 요건도 이 기준에 따라 나누어 살펴야 한다.

과실범의 공동정범은 과실범도 「형법」 제30조의 죄에 포함되므로 성립할 수 있다. 2인 이상이 상호 의사연락하에 과실행위를 하여 범죄 결과를 발생시키면 과실범의 공동정범이 성립한다. 다만 의사연락이나 주의의무 위반에 대한 공동 인식이 없으면 ‘공동하여’ 죄를 범했다고 볼 수 없으므로 과실범의 공동정범은 성립하지 않는다. 과실범에서는 의사연락의 대상이 결과 자체가 아니라 과실행위라는 점도 살펴야 한다.

결과적 가중범의 공동정범에서는 기본행위에 대한 공동 의사와 중한 결과에 대한 예견 가능성을 구분해 판단한다. 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 족하고, 중한 결과까지 공동으로 하려는 의사는 필요하지 않다. 중한 결과를 공동으로 발생시키려는 의사가 없어도 중한 결과의 예견 가능성이 있으면 공동정범이 성립한다. 이 구조에서 기본행위에 대한 공동 의사는 가담의 출발점이고, 예견 가능성은 가담자 각자가 무거운 결과까지 책임지는 범위를 정한다.

중한 결과를 예견할 수 있었다면 집단행위 중 일부가 고의로 살상을 한 경우에도 다른 집단원은 그 결과에 대한 책임을 면할 수 없다. 반면 공모한 내용과 질적으로 다른 결과는 공모 범위를 벗어나므로 다른 공동정범에게 당연히 귀속되지 않는다.공모한 내용과 질적으로 다른 결과는 공모 범위를 벗어나므로 다른 공동정범에게 당연히 귀속되지 않는다. 결과가 공모 범위에 포함되는지는 공모 내용과 결과의 관계에 따라 판단한다.

「형법」 제34조 제1항은 과실범으로 처벌되는 자를 교사하거나 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자를 교사 또는 방조의 예에 따라 처벌한다고 정한다. 공동정범 규정과 이 조항은 과실범에 대한 가담을 각각 다루므로, 가담 형태에 따라 적용되는 규정을 확인해야 한다. 이때 가담자가 직접 실행했는지, 교사·방조에 그쳤는지를 구분하는 것이 출발점이다.

자세히

자주 다뤄지는 쟁점부터 살핀다.

결과 공동 의사의 필요 여부

결과적 가중범의 공동정범에서 가장 자주 묻는 쟁점은 중한 결과에 대한 공동 의사가 필요한지 여부다. 기본행위의 공동 의사와 중한 결과의 예견 가능성을 나누어 보면 이 쟁점을 정리할 수 있다. 아래 표처럼 두 요건은 서로 다른 항목이며, 하나가 충족되었다고 다른 하나까지 자동으로 충족되는 것은 아니다.

이 결론에 따르면 중한 결과를 공동으로 하려는 의사가 없는 가담자도 공동정범에 해당할 수 있다. 가담자의 책임 범위는 중한 결과를 예견할 수 있었는지에 따라 정해진다. 기본범죄에 대해서는 공모가 필요하다. 판례는 결과적 가중범의 공동정범이 성립하려면 기본범죄를 공모해야 하지만, 실행행위를 나누어 맡을 필요까지는 없다고 본다. 부진정결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과 모두에 고의가 있으므로 결과적 가중범의 공동정범이 가능하다고 설명된다.