암묵적 공모와 공모관계의 성립

핵심 정리

공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 형태이고, 「형법」 제30조가 이를 규정한다. 공동정범의 본질은 각자가 범행의 일부를 분담하면서 서로의 행위를 이용해 범죄를 실현하는 데 있다. 구성요건 행위를 직접 나누어 실행하지 않은 공모자도 공모공동정범으로 처벌될 수 있으므로, 어디까지를 공모로 볼 것인지가 이 단원의 쟁점이다.

공모는 법률상 어떤 정형을 요구하지 않는다. 공모는 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 성립한다. 의사의 결합만 있으면 성립 의사의 연락은 묵시적이거나 간접적이어도 무방하다. 따라서 말로 맞춘 합의가 없더라도 행위를 통해 의사가 통하였다면 공모가 될 수 있다.

공동정범이 성립하는 데 범죄의 실행 전에 모의가 반드시 있어야 하는 것은 아니다. 사전 모의는 필요 없다 공동실행의 의사는 범죄행위 시에 존재하면 족하고 반드시 사전에 공모할 필요는 없다. 사전에 짜인 계획이 없었다는 사정만으로 공동정범이 부정되지는 않는다.

공모의 범위는 곧 공동정범의 귀속 범위가 된다. 공모 범위를 벗어난 초과 범죄 부분은 다른 공모자에게 귀속되지 않는다.

공모관계는 엄격한 증명의 대상이다. 피고인이 공모를 부인하면 사물의 성질상 상당한 관련이 있는 간접사실이나 정황사실로 이를 증명할 수밖에 없다. 판례는 이때 정상적인 경험칙에 따라 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단해야 한다고 본다.

자세히

방임·용인과 공동가공의 의사

가장 많이 출제된 쟁점은 방임과 공동가공의 의사를 가르는 문제다. 타인의 범행을 인식하고 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 공동가공의 의사가 부족하다. 용인만으로는 부족 공동가공의 의사는 공동의 의사로 일체가 되어 서로의 행위를 이용해 자기 의사를 실행하는 것이어야 한다.

두 개념을 구별하는 기준은 행위자가 타인의 범행을 자기 의사를 실행하는 수단으로 삼았는지다. 단순히 막지 않은 사람은 방조의 문제로 검토되는 것이 일반적이다.

순차적·암묵적 의사연락과 사전 모의

전체가 한 자리에서 미리 짠 모의가 있어야 공모가 성립하는 것은 아니다. 사전 모의 없이 암묵적으로 의사가 통해 공동가공하면 공동정범이 성립한다. 간접적 의사연락으로 충분 공동정범은 범행의 실행 전에 맞춘 계획이 없더라도, 실행 과정에서 서로의 행위가 맞물리면 인정될 수 있다. 다만 의사의 결합이 있었는지는 앞서 본 간접사실로 증명해야 한다.

계속범인 교통방해죄의 공모

교통방해행위는 계속범의 성질을 가지므로, 참가자들이 암묵적·순차적으로 공모해 위법상태를 지속시켰다면 일반교통방해죄가 성립한다. 이 경우 공모는 범행 전체를 한 번에 짠 것이 아니라 위법상태를 유지하는 과정에서 순차적으로 맞물릴 수 있다는 점이 핵심이다.

공모 범위를 벗어난 행위

강도를 모의한 공범 중 1인이 예견하지 못한 강간을 한 경우, 다른 공모자는 강도죄의 공동정범만 성립한다. 초과 범죄는 귀속되지 않음 강도를 공모한 공범 중 한 명이 공모 범위를 벗어나 살인을 저지른 경우 다른 공범에게는 강도살인죄의 공동정범이 인정되지 않는다. 두 사안 모두 공모하지 않은 초과 행위의 귀속이 문제 되며, 공모한 범위를 넘는 중한 죄의 공동정범은 인정되지 않는다.