공동정범의 기능적 행위지배

핵심 정리

공동정범은 「형법」 제30조에 따라 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우를 말하며, 이때 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다. 공동정범이 성립하려면 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건이 모두 갖춰져야 한다. 두 요건 중 하나라도 빠지면 정범으로서의 공동정범은 성립하지 않는다.

기능적 행위지배는 범죄의 실행을 실제로 좌우할 수 있는 위치에서 범죄 실현에 관여하는 것을 뜻한다. 공모공동정범은 구성요건행위의 일부를 직접 분담하지 않은 공모자에게 문제 되는 개념이다. 직접 실행하지 않은 공모자도 범죄에 본질적으로 기여하여 기능적 행위지배가 인정되면 정범으로 처벌된다.

단순한 공모자와 공모공동정범을 가르는 기준은 범죄에 대한 본질적 기여다. 공모공동정범은 단순한 공모자가 아니라 범죄에 본질적으로 기여하여 기능적 행위지배가 있어야 성립한다. 이때 지위·역할과 범죄 경과에 대한 지배를 종합하여 판단하므로, 공모 사실 하나만으로 곧바로 정범이 되지는 않는다.

공모는 법률상 정해진 형식을 요구하지 않는다. 2인 이상이 범죄를 실현하려는 의사가 결합하면 되고, 전체 모의과정이 없더라도 순차적으로 또는 암묵적으로 의사가 상통하면 공모관계가 성립한다고 판례는 본다. 이는 공모관계의 성립에 관한 것이며, 공동가공의 의사 판단과는 구별된다.

공동정범에 신분이 관련되면 「형법」 제33조 본문에 따라 신분이 범죄 성립에 영향을 미치는 경우 신분 있는 자와 공동하여 범한 신분 없는 자도 벌한다. 이 경우 비신분자가 범행에 가담한 방식이 쟁점이 된다.

자세히

공모공동정범의 기능적 행위지배 판단

공모공동정범에서 가장 많이 다투어지는 물음은 직접 실행하지 않은 자에게 정범 책임을 물을 수 있는지다. 직접 실행하지 않아도 범죄에 본질적으로 기여해 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범이 성립하고, 실행행위자의 결의를 강화하는 협력도 가능하다. 직접 실행하지 않은 공모자도 기능적 행위지배가 있으면 공모공동정범이 된다. 이때 기준은 실행행위를 누가 했는지가 아니라 범죄 경과를 실제로 좌우할 수 있었는지다. 이 구분을 표로 정리하면 다음과 같다.

표에서 보듯 단순한 공모자는 실행행위를 분담하지 않고 본질적 기여도 없으므로 공모공동정범으로 처벌되지 않는다. 반면 공모공동정범은 실행행위를 분담하지 않더라도 정범으로 처벌된다는 점에서 단순 공모와 구별된다. 판단의 기준은 기능적 행위지배 여부이며, 실행행위 분담 여부는 그 한 요소일 뿐이다.

무면허 의료행위와 의사의 공동정범

무면허 의료행위는 의료인 신분이 있는 자와 없는 자가 함께 관여하는 경우가 문제 된다. 의료인이라도 의료인 아닌 자의 무면허 의료행위에 공모하여 가공하면 무면허의료행위의 공동정범으로서 책임을 진다.

간호사가 주도한 무면허 의료행위에 의사가 공모하여 기능적 행위지배를 가졌다면 의사도 공동정범이 된다. 주도자가 누구인지보다 의사가 범행에 대해 기능적 행위지배를 가졌는지가 중요하다. 의료인이 비의료인과 공모해 무면허의료행위를 가공하는 경우에도 같은 판단이 적용된다.

공동가공의 의사와 인식의 한계

공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하고 용인하는 것만으로는 부족하다. 일체가 되어 상대방의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행하려는 것이어야 한다. 인식과 용인만 있는 경우는 공모에 따른 공동가공과 거리가 멀다는 점이 판단의 핵심이다.

공범자 한 사람에게 고의가 없어 범죄가 성립하지 않으면 다른 사람에게도 공동정범이 성립하지 않는다. 공동정범은 공모와 공동가공이 함께 있어야 하므로, 한 사람의 고의 결여가 전체 구조에 영향을 준다.

위조 유가증권을 매수하여 취득한 자는 행사 행위를 분담하지 않으면 행사죄의 공동정범이 되지 않는다. 취득 자체와 행사 행위의 분담은 구별되는 사실이다.