실행의 착수와 접근 행위

핵심 정리

실행의 착수는 어떤 범죄의 구성요건에 해당하는 행위의 실현을 개시하는 것을 말하며, 미수범이 성립하기 위한 객관적 요건의 하나이다. 실행의 착수는 구성요건의 일부를 실현하는 행위일 필요는 없고, 구성요건 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하면 족하다. 따라서 착수 여부의 핵심은 구성요건 실현의 현실적 위험성이 있는지에 있다. 미수범은 실행에 착수하였으나 결과가 발생하지 않은 경우에 성립하며, 「형법」상 기수범보다 형을 감경할 수 있다. 착수 전 단계인 준비 행위는 미수범의 영역 밖에 있으므로, 착수 여부는 처벌 범위를 가르는 기준이 된다. 행위자의 주관적 결심만으로는 착수가 되지 않고, 객관적으로 구성요건 실현에 가까운 행위가 시작되어야 한다. 구체적으로 어느 시점에 착수가 있는지는 행위자가 목적한 구성요건 실현 단계에 어디까지 이르렀는지로 정해진다. 판단할 때는 행위 시점에 이미 존재하던 객관적 사정, 행위자가 쓴 도구, 목표한 재물이나 피해자와의 거리를 함께 본다. 그래서 주거침입, 흉기 접근, 물색, 신체 접촉처럼 행위 유형별로 나누어 판단하는 것이 실제 풀이에 유용하다. 체포죄는 계속범으로서 신체의 자유를 구속할 정도의 시간적 계속이 있어야 기수가 되고, 체포의 고의로 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 실행에 착수한다. 착수 시점과 기수 시점이 다르다는 점이 이 죄의 특징이다. 반대로 구성요건 실현의 현실적 위험이 생기지 않은 준비, 관찰, 접근 직전의 행위는 착수 전 단계로 남는다. 이 한계는 주거침입과 절도, 살인 등 죄마다 달리 나타나므로 아래 쟁점에서 행위 유형별로 다시 확인한다.

자세히

야간 주거침입과 절도 착수

야간 주거침입절도는 가장 많이 나온 쟁점이다. 이 쟁점의 핵심은 야간 침입 단계에서 착수가 인정되는지에 있다. 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입하면 주거침입 단계에서 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이다. 물색을 하기 전이라도 착수가 인정되는 점에서, 물색 시작을 기준으로 삼는 일반 절도와 구별된다. 야간에 절도 목적으로 타인의 주거에 침입한 때에는 물색행위 이전이라도 야간주거침입절도의 실행에 착수한 것이다. 반면 절도 목적으로 주거에 침입하더라도 물색 등 실행 착수 전이면 절도죄의 미수범은 성립하지 않는다. 창문을 여는 행위도 야간 침입의 일부로 본다. 주거침입절도에서 야간에 주거 안으로 들어가기 위한 행위로서 창문을 열려고 시도하면 실행의 착수가 있다.

주거침입죄와 주거침입절도는 죄명이 다르므로 착수 판단을 따로 해야 하며, 표의 행은 각각 해당 죄의 착수 여부를 가리킨다.

흉기 접근과 살인 미수

살인에서는 흉기 접근이 핵심 쟁점이다. 풀이의 순서는 먼저 살해 목적이 있었는지를 확인하는 것이다. 살해의 목적으로 흉기를 들고 피해자에게 접근하는 행위는 살인죄의 실행에 착수한 것이다. 판례는 격분하여 피해자를 살해하려고 낫을 들고 피해자에게 다가서려 하였으나 제3자가 제지하고 피해자가 도망하여 목적을 이루지 못한 사안에서 살인의 실행행위에 착수하였다고 보아 살인미수에 해당한다고 한다. 살인 목적으로 흉기를 들고 상대방에게 다가선 행위는 살인미수에 해당한다. 결과가 생기지 않은 이유가 제지나 도망이라도 미수 판단에는 차이가 없다는 점을 함께 기억한다.

물색과 손 뻗침

절도에서는 재물을 찾아 나서는 단계가 착수로 인정된다. 절취할 재물을 찾아 물색하기 시작한 때 절도죄의 실행의 착수가 인정된다. 물색 대상을 찾았는지는 착수 시점과 별개의 문제이므로, 찾지 못했다는 사정만으로 착수를 부정하면 안 된다. 소매치기처럼 재물의 점유를 향해 직접 손을 뻗친 경우도 착수가 된다. 소매치기가 피해자 상의 호주머니에 손을 뻗쳐 겉을 더듬은 때에는 절도죄의 실행에 착수한 것이다. 두 경우는 재물 취득을 향해 직접 행위를 시작했다는 점에서 묶어 기억하면 된다. 물색은 재물의 소재를 찾는 행위이고, 손 뻗침은 재물의 점유에 접근하는 행위라는 차이가 있다.