기대가능성 사례 (상사·퇴직금·범죄 부인)

핵심 정리

기대가능성은 행위자에게 적법행위를 요구할 수 있는지를 묻는 책임 판단의 요소다. 행위 당시의 구체적 상황에서 적법행위의 기대가능성이 없었다면 책임 조각이 되어 행위자를 비난할 수 없다. 구성요건해당성과 위법성은 그대로 두고 책임 단계에서만 빠진다는 점이 이 개념의 뼈대다.

판단은 행위자 본인의 사정이 아니라 사회적 평균인을 행위자의 자리에 두고 평균인의 관점에서 하는 것이 원칙이다. 기준 시점은 행위 당시이고, 그 상황에서 평균인이 적법행위를 할 수 있었는지가 핵심이다. 강요된 행위에서 말하는 저항할 수 없는 폭력은 심리적으로 육체적 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 경우와 윤리적으로 강압된 경우를 가리킨다. 기대가능성은 이런 강압의 개념을 넘어 상황 전체를 보고 적법행위를 요구할 수 있었는지를 묻는다.

판례는 기대가능성을 쉽게 인정하지 않는다. 상관의 명령에 절대 복종해야 한다는 불문율만으로는 중대하고 명백한 위법명령에 따른 행위가 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 않는다. 집행정지 결정이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다. 외부의 요구에 따른 행위라는 사정만으로는 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없다.

반면 보통의 경우 우연히 미리 알게 된 시험문제의 답을 답안에 쓰지 말라고 기대하는 것은 도저히 불가능하다. 사용자가 최선을 다했으나 자금 사정으로 기일 내 퇴직금을 줄 수 없었다면 그 지급의무 이행에 대한 기대가능성이 없다. 행위의 상황 자체가 적법행위를 기대하기 어렵게 만든 경우에만 기대가능성 없음이 인정된다.

유죄가 확정된 피고인이 공범의 형사사건에서 자신의 범행을 부인하는 증언을 해도 사실대로 진술할 기대가능성이 있다. 유죄가 확정된 피고인이라도 공범의 형사사건에서 자신의 범행을 부인하는 증언을 하면 사실대로 진술할 기대가능성이 있어 위증죄가 성립한다. 유죄 확정자의 증언 의무, 주종관계의 지시, 집행정지 결정이라는 사정은 기대가능성을 부정하지 못하고, 중대하고 명백한 위법명령에 따른 행위도 기대가능성이 없다고 볼 수 없다.

자세히

지휘·복종 관계와 신분

이 쟁점의 중심은 지휘·복종이라는 형식적 관계가 기대가능성을 없애는지다. 직장 상사의 범법행위에 부하가 가담한 경우에 직무상 지휘·복종관계에 있다는 이유만으로 직장 상사의 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수는 없다. 행위 당시 상황에서 평균인이 가담을 거절할 수 있었는지를 따져야 하며, 상관의 지시가 있었다는 사실만으로 결론이 정해지지 않는다. 지휘·복종관계만으로는 부정되지 않는다

비서라는 특수한 신분 때문에 주종관계의 지시를 거절할 수 없었다는 사정도 같은 방식으로 본다. 이 사정만으로는 뇌물공여 외의 반대행위를 기대할 수 없었다고 볼 수 없다. 직장 상사와 공모하여 부실 대출 업무에 상당 부분 동의한 경우에도 범법행위를 하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다.

유죄 확정자의 공범 사건 증언

이 쟁점은 자신의 범행을 일관되게 부인해 온 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 증언하는 경우를 다룬다. 이미 유죄가 확정된 범행에 대해서는 별건 사건의 증인으로서 사실대로 진술할 것을 기대할 수 있다. 증언거부권이 인정되는 경우에는 자기 범죄를 시인하는 진술을 하게 되더라도 사실대로 진술할 기대가능성이 인정된다.