기대가능성의 판단 기준

핵심 정리

기대가능성은 행위자에게 적법행위를 요구할 수 있었는지를 묻는 책임 판단의 기준이다. 행위자가 법규범에 어긋나는 결정을 했더라도 행위 당시 상황에서 적법행위를 기대하기 어려웠다면 그 행위자를 비난할 수 없으므로 책임이 조각된다. 기대가능성은 책임 단계에서 따지는 개념이어서, 구성요건해당성이나 위법성 단계에서 다루는 사유와 구별해야 한다. 이 구별을 흐리면 같은 사안을 서로 다른 단계의 법리로 설명하게 된다.

기대가능성은 사회적 평균인을 기준으로 행위 당시의 구체적 사정을 종합하여 판단한다. 행위자 개인의 사정만을 떼어 보지 않고, 행위 당시의 상황 전체를 놓고 보통 사람이라면 적법행위를 할 수 있었을지를 본다. 판례도 양심적 병역거부자의 경우에 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 관점에서 판단해야 한다고 본다.

기대불가능한 사정이 없는데도 있다고 잘못 믿은 경우에는 금지착오 규정을 유추하여, 그 오인에 정당한 이유가 있으면 책임을 조각한다. 강요된 행위도 같은 발상 위에 있다. 강요된 행위는 강제상태에서 행위자에게 적법행위의 기대가능성이 없다는 이유로 책임을 조각하는 규정이다.

법정형에도 이 법리가 반영된다. 위조통화 지정행사죄의 법정형을 위조통화행사죄보다 낮게 정한 것은 기대가능성 법리가 법 규정에 반영된 것이다. 이처럼 법정형의 차등은 행위자가 처한 사정에 대한 입법의 고려를 드러낸다. 다만 법정형이 낮다는 사실만으로 바로 면책 사유가 되지는 않는다.

기대가능성 법리의 한계도 분명히 해야 한다. 사회통념상 허용될 만한 소극적 저항행위를 처벌하지 않는 것은 기대가능성 법리의 구체화가 아니라 사회상규에 따른 위법성 조각의 문제이다. 따라서 이 경우를 기대불가능성으로 설명하면 개념의 범위를 잘못 잡게 된다.

자세히

판단 기준과 사례 판단

사회적 평균인 기준을 세우는 것은 쉽지만, 실제 사안에서는 행위자 본인의 사정을 어디까지 반영할지가 문제 된다. 평균인은 행위자 본인이 아니라 행위 당시의 구체적 상황에 놓인 보통 사람을 뜻하므로, 판단은 그 보통 사람이 같은 상황에서 적법행위를 할 수 있었는지를 중심으로 한다. 판례는 이 틀을 사례마다 적용하여, 행위자가 놓인 조직상 지위나 명령 관계만으로 곧바로 기대가능성이 없다고 보지 않는다.

직장 상사의 범법행위에 가담한 부하에 대하여 직무상 지휘·복종관계에 있다는 이유만으로 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수는 없다고 본다. 이는 상명하복 관계가 있더라도 행위 당시 사정 전체를 본다는 뜻이다. 자신의 범행을 일관되게 부인하던 피고인이 별건 공범 사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 사실대로 진술할 기대가능성이 있어 위증죄가 성립한다고 본다.

자신이 부정한 방법으로 알아낸 것이 아니라 우연히 미리 알게 된 시험 문제의 답을 암기한 수험생에게, 그 답을 답안지에 쓰지 않도록 기대하는 것은 보통의 경우 도저히 불가능하다. 그러므로 그 답을 기재하였더라도 업무방해죄는 성립하지 않는다고 본다.

강요된 행위와 저항할 수 없는 폭력

「형법」 제12조는 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 협박에 의하여 강요된 행위를 벌하지 않는다고 정한다. 이 조문의 핵심은 강요에 따른 행위를 책임 없는 행위로 보는 데 있으며, 강제 상태에서 행위자가 적법행위를 기대하기 어렵다는 것이 그 근거다.

친족의 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의한 강요된 행위는 벌하지 않는다. 방어할 방법이 없다는 점이 이 경우를 가르는 기준이다.