원인에 있어서 자유로운 행위

핵심 정리

원인에 있어서 자유로운 행위란 행위자가 고의 또는 과실로 자기를 심신미약 또는 심신상실 상태에 빠뜨린 뒤, 그 상태에서 범죄를 실행하는 것을 말한다. 행위 시점에는 책임능력이 결여되어 있지만, 그 상태를 만든 원인행위 시점에는 책임능력이 있었다. 따라서 행위와 책임능력이 같은 시점에 존재해야 한다는 원칙과 충돌하는 문제가 생긴다. 우리 「형법」은 이를 제10조 제3항에서 규정하며, 이 경우 행위자는 책임이 감경되거나 조각되지 않고 행위에 대한 완전한 책임을 부담한다.

이 개념의 요건은 크게 두 가지다. 첫째, 행위자가 심신장애 상태를 자의로 야기했는지 살펴본다. 둘째, 그 상태에서 범행이 일어날 위험을 예견하거나 예견할 수 있었는지 살펴본다. 자의성은 행위자가 스스로 심신장애 상태를 만들어 낸 것을 뜻하며, 예견은 그 상태에서 범행할 위험을 알았거나 알 수 있었던 것을 뜻한다. 자의로 심신장애를 야기하고 그 위험을 예견할 수 있었던 경우에는 제10조 제3항이 적용된다.

효과를 보면, 행위자가 위험을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우에는 심신장애로 인한 감경을 할 수 없다. 따라서 감경 규정 미적용이라는 결론이 따른다. 제10조 제3항은 원인에 있어서 자유로운 행위를 별도로 평가하는 근거가 된다.

제10조 제3항의 대상은 고의에 의한 원인행위에 한정되지 않는다. 과실로 심신장애를 야기한 뒤 범행한 경우도 이 개념의 대상이라는 점이 중요하다. 제10조 제3항은 고의뿐 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위에도 적용된다.

이 개념은 행위와 책임능력의 동시존재원칙과 긴장 관계에 있다. 심신장애 상태의 행위에 실행행위성을 인정하는 견해는 제10조 제3항을 그 원칙의 예외로 본다. 이에 따라 실행의 착수 시기와 원인설정행위의 가벌성 근거를 둘러싸고 구성요건모델설, 원인설정행위시설, 실행행위시설 등의 학설이 대립한다.

자세히

자의 야기와 감경 배제

판단은 두 단계로 나누어 살펴보면 정리가 쉽다. 첫째 단계에서는 행위자가 심신장애 상태를 자의로 야기했는지 보고, 둘째 단계에서는 그 상태에서 범행할 위험을 예견했는지 본다. 두 단계의 결과에 따라 제10조 제3항의 적용 여부와 감경 가능성이 함께 정해진다. 그 구조는 아래 표와 같다.

위험을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우에는 심신장애 감경 규정이 적용되지 않는다. 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하면 심신상실 상태에서 한 범행도 처벌하고, 심신미약 상태에서 한 범행도 감경하지 않는다. 두 단계를 나누어 확인하는 것이 사례 풀이의 출발점이다.

실행의 착수 시기와 학설

실행의 착수를 어느 시점에 인정하느냐에 따라 미수 성립 여부가 달라진다. 구성요건모델설은 행위와 책임의 동시존재원칙을 지키기 위해 원인행위 시를 기준으로 실행의 착수를 인정한다. 원인설정행위시설에 따르면 책임능력 장애를 일으킨 원인행위 시에 이미 실행의 착수가 있는 것으로 본다. 원인의 가벌성을 간접정범 이론에서 찾는 견해도 원인설정행위 시점에 이미 실행의 착수가 있다고 본다. 실행행위시설은 이와 달리 원인설정행위를 단순한 예비행위로 보고, 책임능력 결함 상태에서의 실행행위를 기준으로 실행의 착수 시기를 판단한다.

이 논쟁은 미수범의 처벌 범위를 어디까지 넓히는지와 이어진다. 원인설정행위를 실행행위로 보면 살인의 의사로 음주하여 만취한 시점에 실행의 착수를 인정할 여지가 있어, 살인미수가 성립할 수 있다.

음주운전 사례의 예견 판단

음주 후 운전한 사례는 이 개념의 대표 사례다. 운전할 의사로 만취한 경우는 감경 배제 결론이 가장 분명하게 나오는 유형이다. 음주 만취 후 운전할 의사로 운전하여 사고를 낸 경우는 자의로 심신장애를 야기한 것이므로 심신장애로 인한 감경은 허용되지 않는다.

예견 여부는 음주 사실만으로 단정하지 않고, 음주의 목적과 운전 의사 등 구체적 사정을 따져 판단한다. 음주 후 운전하여 교통사고를 낸 경우에는 음주 시점의 예견을 근거로 심신장애 감경을 배제할 수 있다.

고의·과실 원인행위의 범위

과실에 의한 원인행위란 범행에 대한 고의 없이 과실로 책임능력 결함 상태를 야기하고, 그 상태에서 과실범의 구성요건이 실현될 것을 예견할 수 있었음에도 부주의로 예견하지 못해 결과를 낳은 경우를 말한다. 이 경우도 해석상 인정된다.