피해자 승낙·동의의 효과

핵심 정리

피해자의 승낙은 법익의 주체가 자기 법익에 대한 침해를 허락하는 것을 말하며, 「형법」 제24조가 정하는 위법성조각사유의 하나다. 구성요건에 해당하는 행위라도 승낙이 있으면 그 승낙의 범위에서 위법성이 없어지는 것이 이 제도의 핵심 효과다. 승낙의 효과는 행위 전체를 허용하는 것이 아니라, 승낙이 미치는 범위 안에서 법익 침해가 없다고 보는 데 있다. 피해자의 승낙이나 동의가 있으면 그 범위에서 법익 침해가 없어 위법성이 조각된다.

그렇다고 아무 승낙이나 효과를 내는 것은 아니다. 법익을 훼손하는 피해자 승낙이 위법성을 조각하려면 처분권 있는 사람의 승낙이어야 하고, 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다. 승낙의 주체와 내용이 먼저 갖춰져야 효과가 생긴다. 현실적 승낙이 없는 경우에는 추정적 승낙이 문제된다. 추정적 승낙은 현실적 승낙이 없어도 행위 당시 객관적 사정에 비추어 피해자가 행위 내용을 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 예견되는 경우이다. 추정 여부는 행위 당시 객관적 사정으로 판단 하며, 행위자가 승낙이 있었으리라고 믿었는지는 기준이 되지 않는다.

승낙의 효과는 고정되어 있지 않다. 위법성조각사유로서 피해자의 승낙은 승낙은 언제든 철회 가능하다. 피해자의 승낙은 언제든 자유롭게 철회할 수 있고, 철회 방법에도 제한이 없다. 다만 승낙이 있다고 하여 모든 행위가 정당화되는 것은 아니다. 피해자와 공모하여 보험금 편취 목적으로 가한 상해는 승낙이 있어도 사회상규에 반하여 위법성이 조각되지 않는다.

승낙의 효과가 가장 자주 문제 되는 곳은 재산범죄다. 묵시적 동의면 절취 아님 피해자가 묵시적으로 동의하였다면 그 재물을 가져간 행위는 절도죄의 절취행위에 해당하지 않는다. 사문서 영역에서도 명의자의 승낙이 쟁점이 된다. 행위 당시 승낙을 얻을 수 없었더라도 객관적 사정상 명의자가 당연히 승낙했을 것으로 추정되면 사문서 위조죄가 성립하지 않는다.

이처럼 승낙의 효과는 승낙의 유무만으로 정해지지 않는다. 승낙한 사람의 처분 권한, 승낙의 내용과 범위, 목적의 적법성, 승낙이 이루어진 시점과 그 뒤의 사정을 함께 고려하여 정해진다. 아래 자세히에서 쟁점별로 나눠 본다.

자세히

승낙의 요건과 착오

승낙의 주체는 법률상 처분할 수 있는 사람이어야 한다. 판례는 개인적 법익에 대한 승낙이 위법성을 조각하려면 그 법익을 처분할 권한이 있는 사람의 승낙이어야 한다고 본다. 피해자의 승낙은 법률상 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 하고, 사회상규에 반하지 않아야 한다. 처분 권한은 승낙자가 누구인지에 관한 문제이고, 사회상규 위반 여부는 승낙의 내용과 목적에 관한 문제라는 점에서 둘을 구별해야 한다.

승낙의 표시 방법으로 명시적 표현만 요구되는 것은 아니다. 명시·묵시 모두 승낙 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 허용 의사를 표시하면 승낙이 인정된다. 명시적으로 허락을 표현하지 않았더라도 행위에서 허용 의사가 드러나면 승낙으로 볼 수 있다. 다만 판단의 기준은 그 허용 의사가 행위 당시 드러났는지이다.

승낙이 있다고 하여 목적까지 정당화되는 것은 아니다. 위법한 목적을 위해 받은 피해자의 승낙은 위법성을 조각하지 않는다. 승낙의 내용이 적법하더라도 승낙을 받은 목적이 위법하면 효과가 없다는 점을 구별해야 한다.

승낙이 실제로 없었는데도 있었다고 오신한 경우에는 착오의 문제로 다룬다. 승낙이 존재하지 않는데도 존재한다고 오신한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 문제된다. 이 경우 행위자가 승낙을 오해했는지가 문제이므로, 승낙이 실제로 있었는지와 행위자가 승낙이 있었다고 믿었는지를 나누어 판단한다.

사문서위조와 명의자 승낙

사문서 작성 당시 명의자의 명시적·묵시적 승낙이 있었다면 사문서위조죄가 성립하지 않는다. 이 경우 명의자의 허락이 행위를 정당화하는 근거가 된다. 추정적 승낙이 인정되는 경우에도 결론은 같다. 추정적 승낙이 인정되면 사문서 변조행위는 구성요건해당성이나 위법성이 조각되어 죄가 성립하지 않는다. 다만 추정적 승낙이 인정되는지는 행위 당시의 사정으로 따로 판단해야 한다.

명의자가 생존 중이라는 점이 문서의 전제라면 추정적 승낙이 인정되어도 죄가 성립할 수 있다. 문서명의인이 생존한다는 점이 문서의 중요한 내용이거나 작성의 전제라면, 명의자 사망에 따른 승낙이 추정되더라도 사문서위조죄가 성립한다. 명의인이 사망했더라도 공공의 신용을 해할 위험이 있으면 사문서위조죄가 성립한다. 이 결론에는 문서가 사회에서 수행하는 신용 기능도 고려된다.

위임관계가 사망으로 끝난 뒤에는 사망자 명의의 승낙이 추정되지 않는다. 따라서 사망자 명의를 빌려 위임장을 작성·제출하면 사문서위조죄에 해당할 수 있다. 사문서위조죄 등이 성립한 뒤 피해자의 동의 등으로 문서 내용을 승인받거나 등기가 실체관계에 부합하게 되어도 이미 성립한 범죄에는 영향이 없다. 사후의 승인이나 실체관계와의 부합은 이미 성립한 범죄의 성립 여부를 바꾸지 못한다.

추정적 승낙의 판단 기준

추정적 승낙은 현실적 승낙과 구별된다. 현실적 승낙은 실제로 허락이 있었는지를 묻고, 추정적 승낙은 실제 허락이 없는 상황에서 행위 당시의 객관적 사정에 비추어 승낙을 예견할 수 있는지를 본다. 두 개념의 차이를 아래 표로 정리한다.

판단 기준은 행위 당시의 객관적 사정이다. 추정적 승낙은 행위 당시의 객관적 사정으로 판단하므로 사후승낙은 인정되지 않으며, 명의자가 승낙하리라고 기대하거나 예측한 것만으로도 추정되지 않는다. 행위 뒤에 승낙이 있었다는 사정은 행위 당시 승낙을 추정할 근거가 되지 못한다.

막연한 기대는 충분하지 않다. 명의자가 승낙했을 것이라는 막연한 기대나 예측만으로는 추정적 승낙이 인정되지 않는다. 작성자가 원했을 것이라는 주관적 짐작은 추정의 근거가 되지 못한다. 타인 명의 예금통장의 기장내용을 임의로 변조한 행위에 대해서는 명의자의 추정적 승낙이 인정되지 않는다.

사회상규와 승낙의 한계

승낙이 있더라도 사회상규에 반하면 위법성이 조각되지 않는다. 허위 사실을 적은 고소장을 형사처벌을 받게 할 목적으로 제출하는 행위는 승낙이 있어도 사회상규에 반하여 위법성이 조각되지 않는다. 이 경우에는 승낙의 존재보다 행위의 목적과 내용이 판단의 중심이 된다.

임시보호명령 위반도 같은 방향으로 판단한다. 법원의 임시보호명령을 위반하여 문자메시지를 보내면 피해자가 양해하였더라도 사회상규에 위배되어 정당행위가 되지 않는다. 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 임시보호명령을 위반한 문자 송신은 피해자의 양해·승낙이 있어도 구성요건에 해당하며 정당행위가 아니다. 양해와 승낙이 있었다는 사정만으로 위법성 판단이 끝나지는 않는다.