사회상규와 긴급성·보충성

핵심 정리

사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 형법 제20조가 정한 일반적 위법성조각사유다. 구성요건에 해당하는 행위라도 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리와 사회통념에 비추어 용인될 수 있으면 실질적으로 위법하다고 평가하지 않는다. 이 기준은 실질적 위법성의 관점에서 원칙적 금지와 예외적 허용의 최종 한계를 긋는 역할을 한다.

정당행위가 인정되려면 판례는 동기·목적, 수단, 법익균형, 긴급성, 보충성을 갖추어야 한다고 본다. 이 요건들은 항목별로 따로 확인하는 체크리스트가 아니라, 구체적 사정 아래서 합목적적·합리적으로 함께 살펴야 하는 판단 요소다. 그중 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려 요소로 참작하며, 독립된 요건으로 요구하지는 않는다. 긴급성은 침해가 임박한 상황을 뜻하며, 그 정도는 개별 사안에 따라 다를 수 있다. 보충성은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 뜻한다.

정당행위에 해당하면 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다. 판례에 따르면 어떤 행위가 구성요건에 해당하면서도 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위를 적극적으로 용인하거나 권장한다는 뜻이 아니다. 처벌할 정도의 위법성을 갖추지 못했다는 의미다.

긴급피난은 위난을 피할 다른 수단이 없어야 하는 보충성을 갖춰야 한다. 상당한 이유는 피난행위가 위난을 피할 유일한 수단이고, 보전되는 이익이 침해되는 이익보다 우월한 경우에 인정된다. 자구행위는 법정절차로 청구권을 보전할 수 없어 그 실행이 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위한 행위다. 상당한 이유가 있으면 벌하지 않는다. 과잉자구행위에 대해서는 과잉방위와 달리 야간 등 불안한 상태에서 공포·흥분으로 한 행위를 벌하지 않는다는 규정이 없다.

자세히

긴급성·보충성의 법적 지위

긴급성과 보충성을 독립적 요건으로 볼 것인지는 정당행위 판단 구조에서 가장 많이 다투어지는 지점이다. 판례는 목적·동기, 수단, 법익균형, 긴급성, 보충성이 불가분적으로 연관되어 하나의 행위를 이루는 요소라고 보고 종합적으로 평가한다. 따라서 긴급성이 있었다는 사실만으로 정당행위가 되는 것은 아니며, 보충성이 있었다는 사실만으로도 정당행위가 되는 것은 아니다.

목적의 정당성과 수단의 상당성은 행위 측면에서 사회상규를 판단하는 기준이고, 보호이익과 침해이익의 법익균형은 결과 측면에서 사회상규 위배 여부를 판단하는 기준이다. 이 구분을 알면 긴급성과 보충성이 수단의 상당성을 판단할 때 어떻게 참작되는지 이해하기 쉽다.

보충성에서 말하는 '다른 적법한 수단'은 법률적으로 적법한 수단이 하나도 존재하지 않는다는 뜻이 아니다. 실효성 있는 수단이 없는지를 기준으로 판단한다. 판례는 정당행위로 인정되기 위해 필요한 긴급성이나 보충성의 정도가 개별 사안에 따라 다를 수 있다고 본다.

정당행위의 종합 판단

목적이 정당해도 수단이 상당하지 않으면 정당행위가 되지 않는다. 출입이 봉쇄된 회의장 출입문과 집기를 손상한 행위는 수단의 상당성, 법익균형성, 보충성을 갖추지 못하면 정당행위가 되지 않는다. 타인의 주거에 침입해 도청장치를 설치하는 행위도 목적이 정당하더라도 수단의 상당성과 보충성이 없으면 정당행위가 되지 않는다.

임박한 위법상태를 바로잡기 위한 행위라도 긴급성·보충성 등 정당행위 요건을 갖추면 사회상규에 위배되지 않는다. 긴급한 목적이 있다는 사정만으로 허용되는 것은 아니며, 나머지 요건과 함께 종합적으로 평가한다.