사회상규의 판단 기준

핵심 정리

「형법」 제20조는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위를 벌하지 않는다고 정한다. 사회상규는 국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민 일반의 건전한 도의감을 뜻한다. 사회상규에 위배되지 않는 행위는 법질서 전체의 정신이나 사회윤리·사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위다. 구성요건에 해당하더라도 사회의 공적 평가로 용인될 수 있으면 실질적으로 위법하지 않은 일반적 위법성조각사유다. 이 사유는 개별 위법성조각사유가 인정되지 않고, 법령이나 업무행위로 포섭하기 어려울 때 적용된다. 따라서 개별 규정으로 설명되지 않는 행위를 마지막으로 걸러내는 장치로 이해하면 된다. 보충적 성격이 핵심 사회상규 위배 여부는 구체적 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단한다. 판례는 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 법익균형, 긴급성, 보충성 등을 판단 요소로 본다. 이 요소들은 서로 분리하지 않고 하나의 행위를 이루는 요소로 종합하여 평가해야 한다. 목적의 정당성과 수단의 상당성은 행위 측면의 판단 기준이고, 법익균형은 결과 측면의 판단 기준이다. 법익균형은 결과 측면 기준 정당행위가 인정되려면 법익균형과 수단의 상당성, 보충성을 갖추어야 한다. 판례는 긴급성과 보충성을 독립된 요건으로 요구하지 않는다. 다만 수단의 상당성을 판단할 때 두 요소를 고려한다. 보충성은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없다는 뜻이며, 법률적으로 적법한 수단이 하나도 존재하지 않아야 한다는 뜻은 아니다. 보충성은 일체의 적법 수단 부재 아님

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재산·출입·권리행사의 한계

타인의 집에 들어간 행위라도 위난을 피하거나 권리를 행사하기 위한 것이라면 사회상규에 위배되지 않을 수 있다. 반면 통행에 이용되던 도로에 장애물을 설치하는 행위는 사회상규상 정당행위나 자구행위에 해당하지 않는다. 공사대금 미지급을 이유로 설치된 자동문의 기능을 훼손하는 행위도 정당행위가 되지 않는다. 권리를 주장했다는 사정만으로 결론이 정해지는 것은 아니다. 행위의 방법과 결과가 사회통념에 맞는지도 함께 고려한다. 단전 조치는 판단이 갈리는 대표 사례다. 이사회 결의와 관리규정에 따라 관리비 체납자의 점포를 단전한 조치는 정당행위에 해당한다. 반면 연체가 없었던 임차인에게 임대차 종료 후 명도 지체만을 이유로 한 단전 조치는 정당행위가 되지 않는다.

개인용 컴퓨터 하드디스크를 떼어 검색하는 행위는 구체적·합리적인 범죄 혐의가 있고 긴급하며, 검색 범위를 혐의 관련 부분으로 한정하면 정당행위로서 위법성이 조각된다. 이 조건들을 함께 살펴야 한다. 혐의 관련 부분을 넘는 검색은 같은 평가를 받기 어렵다.

권리행사와 취재·정보 제공

언론인이 취재 목적으로, 요구에 응하지 않으면 보도하겠다고 말하는 행위도 특별한 사정이 없는 한 사회상규에 반하지 않는다. 정당한 권리행사의 방법으로 같은 요구를 한 경우에는 사회상규에 반하지 않아 위법성이 조각될 수 있다. 그러나 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지했더라도, 실질적으로 권리나 직무권한을 남용하여 사회상규에 반하면 협박죄가 성립한다. 두 경우의 차이는 권리행사의 방법이 정당했는지, 권리 남용에 해당하는지에 있다. 법원 명령에 따라 세대주 확인에 필요한 정보만 제출하는 행위는 사회상규에 위배되지 않는다. 선거 후보자의 배우자·직계혈족 등 친족에게 정상적 생활형태로 식사를 제공하는 행위도 사회상규에 위배되지 않는다. 두 경우 모두 필요한 범위와 정상적 생활형태가 판단 기준이 된다.

표현행위와 모욕적 표현

음란물이 문학·예술·학술 등의 표현과 결합하여 음란성의 해악이 해소될 정도라면, 그 표현행위는 사회상규에 위배되지 않는다. 글이 객관적 타당성이 있는 사실을 전제로 판단과 의견을 밝히면서 부분적으로 다소 모욕적인 표현을 쓴 경우, 사회상규에 반하지 않아 위법성이 조각될 수 있다. 모욕적 표현이라도 사회상규에 위배되지 않으면 위법성이 조각된다. 판례는 ‘어용’, ‘앞잡이’ 같은 표현이 언제나 모욕에 해당하거나 허용되지 않는 것은 아니라고 본다. 다만 장기간 반복하여 도로변에 게시하는 등 제반 사정을 고려하면 사회상규에 위배되지 않는다고 보기 어렵다고 판단한다.