객관적 정당화요소와 위법성

핵심 정리

위법성 조각 사유는 구성요건에 해당하는 행위라도 법질서 전체의 관점에서 위법하지 않다고 평가되어 범죄가 되지 않게 하는 사유이다. 「형법」은 정당행위(제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조), 피해자의 승낙(제24조)을 규정한다. 형법에 규정되지 않은 사유는 초법규적 위법성 조각 사유라고 한다. 위법성은 구성요건해당성과 유책성 사이에 놓인 범죄 성립요건이므로, 위법성이 조각되면 구성요건해당성이 인정되어도 범죄는 성립하지 않는다.

정당행위로 위법성이 조각된다는 것은 행위를 적극적으로 용인·권장한다는 뜻이 아니라 처벌할 정도의 위법성이 없다는 뜻이다. 객관적 정당화요소는 행위 당시 객관적으로 존재하는 정당화 상황을 가리킨다. 이 상황이 존재하는 것만으로 위법성이 조각되는지, 아니면 행위자가 방위의사나 피난의사 같은 주관적 정당화요소도 갖추어야 하는지를 두고 학설이 나뉜다. 아래에서는 이 대립을 쟁점별로 살펴본다.

판례는 위법성을 조각하기 위해 방위의사·피난의사 같은 주관적 정당화요소를 요구한다. 이 입장은 아래에서 살펴볼 정당방위의 성립 요건과 이어진다.

법령에 의한 행위는 해당 법령이 허용하는 범위에서만 위법성이 조각된다. 법령이 존재하더라도 허용 범위를 넘는 행위까지 정당화되지는 않는다. 사회상규에 위배되지 않는 행위인지는 판례에 따라 목적의 정당성, 수단의 상당성, 법익 균형 등을 종합하여 판단한다. 긴급성과 보충성은 독립된 요건이 아니라 수단의 상당성 판단 요소로 참작한다. 보충성은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 뜻하며, 모든 적법한 수단이 없어야 한다는 의미는 아니다.

자세히

주관적 정당화요소의 필요 여부

주관적 정당화요소가 필요하지 않다는 입장에서는 객관적 정당화상황이 있으면 위법성이 조각된다. 위법성 조각 사유에 주관적 정당화요소가 요구되지 않는다는 견해는 객관적으로 정당방위 요건을 갖춘 행위의 위법성이 조각된다고 본다. 이에 대해서는 객관적 정당화상황이 있는데도 그런 상황이 없는 경우와 같게 평가하는 것은 문제라는 비판이 있다.

고의범의 위법성을 조각하려면 주관적 정당화요소가 필요하다는 입장은 결과반가치와 행위반가치가 모두 상쇄되어야 위법성이 조각된다고 본다. 이 입장의 해석 근거는 「형법」 제21조 제1항의 ‘방위하기 위하여 한’이라는 문구이다. 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해는 「형법」 제21조 제1항의 ‘방위하기 위하여 한’을 정당방위의 주관적 정당화요소를 규정한 것으로 해석한다.

두 입장은 객관적 정당화상황의 존재를 출발점으로 삼는다는 점에서 같지만, 행위자의 주관적 정당화요소를 조건으로 삼는지에서 갈린다.

정당방위의 성립과 방위의사

흉기로 사람에게 위해를 가하려는 현재의 부당한 침해를 막기 위한 상당한 행위는 정당방위로서 벌하지 않는다. 이때 침해가 현재이고 부당한지, 방위행위가 상당한지가 함께 문제 된다.

정당방위·긴급피난이 성립하려면 방위의사 또는 피난의사가 있어야 한다. 여기서는 객관적 상황의 존재와 행위자의 의사를 나누어 확인한다.

불법체포와 관련해서는 두 사례를 대비할 수 있다. 요건을 갖추지 못한 현행범 체포에 맞서 체포를 면하려고 반항하며 상해를 가한 행위는 불법체포에 대한 정당방위가 된다. 불법한 체포를 면하려는 소극적 반항 과정에서 생긴 경미한 상해도 정당방위로 인정될 수 있다. 두 사례는 반항의 정도와 결과가 다르므로 구분해야 한다.