사실의 착오와 범죄사실 인식

핵심 정리

사실의 착오란 행위자가 행위 당시 구성요건에 속하는 사실을 인식하지 못한 경우를 말한다. 멧돼지라고 생각하고 돌을 던졌는데 사람이 맞은 경우처럼 실제로 발생한 사실이 행위자가 생각한 것과 다를 때 문제가 된다. 사실의 착오는 구성요건 사실에 대한 인식이 없는 경우여야 하므로, 범행 동기나 책임능력, 처벌조각사유에 대한 착오는 사실의 착오가 되지 않는다. 자기 행위의 내용은 알았으나 그것이 허용된다고 오인한 법률의 착오와는 구별해야 한다. 사실의 착오와 법률의 착오 구별

고의는 구성요건 사실에 대한 인식을 전제로 한다. 행위자가 구성요건 사실을 인식하지 못하고 행위한 경우 고의가 없어 고의범은 성립하지 않는다. 따라서 고의범의 성립 여부를 가리기 전에 행위자가 어떤 사실을 인식하였는지를 먼저 확정해야 한다. 고의의 인식 대상이 되는 사실은 구성요건의 객관적 요소에 해당하는 사실이며, 목적범이라 하더라도 이 점은 같다. 인식 없으면 고의범 불성립

고의 조각 여부는 착오가 구성요건 사실에 관한 것인지, 위법성조각사유의 전제사실에 관한 것인지에 따라 달라진다. 오상방위처럼 위법성조각사유의 전제사실을 잘못 안 경우에도 사실의 착오로 볼지가 쟁점이 된다. 객체의 착오나 인과과정의 착오는 행위자가 인식한 사실과 실제 발생한 사실이 법적으로 어디까지 일치하는지를 묻는 문제다. 행위자가 예견하지 못한 경로로 결과가 발생하였더라도 인식한 범죄사실과 발생한 범죄사실이 법적으로 일치하는지가 핵심이다.

「형법」 제15조 제1항은 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 않는다고 정한다. 같은 조 제2항은 결과 때문에 형이 무거워지는 죄에서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에도 무거운 죄로 벌하지 않는다고 정한다. 두 조문을 함께 보아야 고의 조각과 과실 처벌 문제를 구분할 수 있다.

자세히

고의의 인식 대상과 구성요건 사실

구성요건 요소는 대부분 고의의 인식 대상이 된다. 사기죄에서 기망행위는 기망한다는 사실을 알고 행위하여야 고의가 인정된다. 공연음란죄의 공연성은 행위자가 인식해야 하는 구성요건 요소이므로 고의의 인식 대상이다. 수뢰죄에서 공무원 또는 중재인이라는 신분도 행위자가 인식해야 하는 구성요건 요소로서 고의의 인식 대상이 된다. 세 사례는 모두 객관적 구성요건 요소를 인식 대상으로 하는 것이어서, 인식이 없으면 고의가 조각된다는 같은 틀로 정리된다.

자기 물건으로 잘못 알고 타인의 재물을 가져간 경우가 대표적이다. 행위자가 자기 물건으로 잘못 알고 타인의 재물을 가져간 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 없어 절도죄의 고의가 성립하지 않는다. 재물의 귀속에 대한 착오가 절도죄의 고의를 배제한다는 점에서 사실의 착오 중 가장 기본이 되는 사례다.

오상방위와 위법성조각사유의 전제사실

오상방위는 실제로는 위법한 침해가 없는데 행위자가 이를 있다고 오인하여 방위행위를 한 경우를 말한다. 이 영역은 고의를 조각하는지, 위법성의 문제로 볼지에 따라 결론이 갈리므로 학설을 함께 보아야 한다.

위법성조각사유의 전제사실이 없음을 인식하는 것은 구성요건에 해당하며, 그 착오는 구성요건 착오로서 고의를 조각한다. 위법성 인식을 책임요소로 보더라도 오상방위를 사실의 착오처럼 해결하면 고의가 조각되고 과실범 성립 여지가 있다.

소극적 구성요건요소이론은 오상방위를 사실의 착오로 보아 구성요건적 고의가 조각된다고 본다. 반면 소극적 구성요건표지이론에서는 허용구성요건의 착오를 구성요건적 착오로 보아 「형법」 제13조가 직접 적용된다. 두 이론은 오상방위의 착오를 다루는 단계가 달라서, 적용 조문과 설명 방식도 구별해야 한다.

특수 구성요건 요소의 인식

신분이나 추행 같은 특수한 요소도 구성요건 요소라면 인식의 대상이 된다. 존속살해죄의 성립에는 피해자가 존속이라는 신분에 대한 인식이 필요하다. 성적 의도 없이 다른 사람을 놀라게 할 목적으로 신체를 접촉한 경우에는 추행의 고의가 없어 강제추행죄가 성립하지 않는다. 촉탁이 없었음에도 촉탁살인의 고의로 살해한 경우 「형법」 제15조 제1항에 따라 고의가 인정되는 촉탁살인죄가 성립한다.

세 경우를 나란히 놓으면, 신분·추행·촉탁 등 어떤 요소가 구성요건에 속하는지를 먼저 확인해야 고의의 유무를 정확히 가릴 수 있다.