위법성 인식과 책임고의

핵심 정리

위법성 인식이란 행위자가 자신의 행위가 법질서 전체의 관점에서 허용되지 않는다는 사실을 아는 것이다. 「형법」 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 않는다고만 정하므로, 위법성 인식이 고의의 요소인지는 조문만으로 알 수 없다. 위법성 인식을 고의에 포함할지 책임에 둘지는 학설이 대립한다. 위법성 인식은 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 사실을 알면 충분하며, 구체적인 해당 법조문까지 알 필요는 없다.

학설은 위법성 인식의 체계적 지위에 따라 먼저 나뉜다. 고의설은 위법성 인식을 고의의 요소로 보고, 책임설은 고의와 구별되는 책임 요소로 본다. 고의설 안에서도 고의 성립에 필요한 위법성 인식의 정도를 두고 견해가 갈린다. 엄격고의설은 현실적인 위법성 인식을 요구하고, 제한고의설은 위법성을 인식할 가능성만 있어도 고의를 인정한다.

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 일반적으로 법률의 착오가 아니라 사실의 착오로 다룬다. 고의설에 따르면 위법성 인식은 고의의 내용이므로, 법률의 착오와 사실의 착오 모두 고의를 조각한다. 반면 엄격책임설은 위법성조각의 전제사실에 착오가 있고 정당한 이유가 있으면 구성요건해당성은 인정하면서 책임을 부정하므로, 상해죄는 성립하지 않는다고 본다.

엄격책임설은 전제사실 착오를 위법성 착오의 일종으로 보면 충분하다고 본다. 제한책임설은 전제사실 착오를 일반적인 위법성 착오와 달리 취급한다. 두 견해의 대립에 따라 전제사실 착오에서 고의가 남는지, 책임만 조각되는지가 달라진다.

고의는 구성요건적 고의와 책임고의로 이중 기능을 하므로, 오상방위에서는 책임고의가 조각되어도 구성요건적 고의는 인정된다.

자세히

위법성 인식의 대상과 조문 인식

위법성 인식의 대상은 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 평가이다. 이는 법질서 전체의 관점에서 내리는 부정적 가치판단이라는 위법성의 성격과 맞닿아 있다. 위법성의 판단기준에는 형법상의 정당화 사유 이외에도 성문법규, 관습법, 국제법이 포함되며, 사회상규와 조리, 사회통념도 포함된다. 그러므로 위법성 인식은 특정 조문을 기억하는지보다 행위가 법질서 전체에 어긋난다고 평가하는지에 초점을 둔다.

행위자가 자신의 행위가 어느 범죄에 해당하는지 몰랐다는 사정만으로 위법성 인식이 없었다고 볼 수 없다. 인식의 범위를 표로 정리하면 다음과 같다.

고의의 체계와 위법성 인식

고의설과 책임설은 위법성 인식이 없을 때 고의가 남는지에서 차이가 난다. 고의설은 위법성 인식을 고의의 내용으로 보므로, 행위자가 위법성을 알지 못하면 고의가 조각된다. 책임설은 객관적 구성요건에 대한 인식만으로 고의가 성립한다고 보며, 위법성 인식의 결여는 책임 단계에서 다룬다.

제한고의설과 엄격고의설은 고의가 성립하는 범위에서 차이가 난다. 제한고의설은 현실적인 인식이 없어도 인식할 가능성이 있으면 고의를 인정하므로, 엄격고의설보다 고의를 인정하는 범위가 넓다. 엄격고의설에 따르면 현실적 위법성 인식이 없는 행위에는 고의가 인정되지 않는다.

책임설은 위법성 인식을 고의와 구별되는 책임 요소로 본다. 위법성을 오인한 데 정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌된다. 각 견해를 표로 정리하면 다음과 같다.