미필적 고의와 준강간 고의

핵심 정리

미필적 고의는 자기의 행위로 구성요건적 결과가 생길 수 있음을 알면서도 그 행위를 하는 고의다. 확정적 고의보다 낮은 수준의 고의로 간주된다. 중대한 과실과 달리 결과 발생 가능성을 인식한다는 점이 핵심이다. 미필적 고의는 범죄사실이 발생할 가능성을 인식하는 것만으로 부족하며, 그 위험을 용인하는 내심의 의사까지 있어야 인정된다. 여기서 용인하는 내심의 의사는 행위자가 그 결과를 받아들였다는 마음 상태를 뜻한다. 이 의사는 겉으로 드러나지 않으므로 판단하기 어렵다.

용인 여부는 행위자의 진술에 기대지 않고 외부에 드러난 행위의 형태와 상황을 토대로 판단한다. 이때 일반인이 그 가능성을 어떻게 평가할지도 고려하여 행위자의 심리상태를 추인한다.

살인죄의 고의가 성립하려면 살해 목적이 있어야 한다고 생각하기 쉽다. 그러나 살해 목적이 없어도 사망 결과가 발생할 가능성이나 위험을 인식하거나 예견하면 살인죄의 고의가 인정된다. 살인죄의 고의는 사망을 바라는 의사가 아니라 사망 가능성을 인식하고 예견했는지를 기준으로 판단한다.

「형법」 제299조는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 자를 강간죄의 예에 따라 처벌한다. 준강간의 고의는 피해자가 그 상태에 있다는 사실과 그 상태를 이용한 간음으로 결과가 발생할 가능성을 인식하고, 그 위험을 용인하는 것이다.

준강간의 고의가 있어도 피해자가 실제로 심신상실이나 항거불능 상태가 아니었다면 준강간죄의 기수는 성립하지 않는다. 이 경우에는 기수가 아니라 미수에 해당하는지가 문제 되며, 불능미수의 성립 여부를 따로 판단한다.

자세히

인식과 용인의 구별

미필적 고의와 인식 있는 과실은 모두 결과 발생 가능성을 알고 있다는 점에서 같다. 다만 미필적 고의는 그 위험을 받아들이는 내심의 의사가 추가로 있어야 하고, 인식 있는 과실에는 그런 용인이 없다. 결과가 생겨도 어쩔 수 없다고 생각하며 행위했다면 용인이 인정되어 미필적 고의가 되고, 결과가 생기지 않을 것이라고 믿고 행위했다면 인식 있는 과실이다. 미필적 고의는 조건부 고의라고도 불린다.

경험칙상 결과 발생 가능성을 인식하고 그 결과를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 볼 수 있으면 미필적 고의를 인정한다. 반대로 행위 당시 상황을 고려해도 결과 발생을 용인했다고 단정하기 어려우면 미필적 고의를 인정할 수 없다.

살인죄 고의의 범위

살인죄의 미필적 고의가 문제 되는 전형적인 사례로, 재물을 빼앗으려고 목을 조르면서 상대가 사망할 수도 있다고 생각했는데도 계속 조른 경우를 들 수 있다. 살해할 의사가 없었더라도 사망 가능성을 인식한 채 행위를 계속했다면 살인죄의 고의가 인정된다. 통행인을 칠 수도 있음을 알면서 골목길을 차로 질주하는 경우도 같은 맥락에서 설명된다.

치명적이지 않은 부위를 칼로 여러 차례 찔러 사망에 이르게 한 경우에도 사망 가능성을 인식하고 용인했다고 보아 살인의 미필적 고의를 인정한다. 치명적 부위가 아니더라도 과다실혈로 사망할 수 있음을 인식하면서 힘껏 여러 차례 찔렀다면 살인죄의 미필적 고의가 인정된다.

살인의 범의는 한 번의 행위 모습만으로 판단하지 않는다. 범행 경위와 동기, 흉기의 유무·종류·용법, 공격 부위와 반복성, 사망 결과 발생 가능성 등 범행 전후의 객관적 사정을 종합하여 판단한다. 살인의 고의로 실행에 착수했으나 사망 결과가 발생하지 않으면 살인미수죄가 성립한다.

준강간 고의와 불능미수

준강간죄의 기수와 미수는 피해자의 실제 상태와 행위자의 인식에 따라 달라진다. 아래 표는 그 두 경우를 정리한 것이다.

「형법」은 장애미수(제25조)와 불능미수(제27조)를 나누어 규정한다. 불능미수는 실행 수단이나 대상의 착오로 구성요건 충족이 처음부터 불가능한 경우다. 행위자가 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인했다는 점에서, 존재하는 사실을 알지 못한 사실의 착오와 구별된다. 피해자가 실제로 그 상태가 아니었다는 사정만으로 판단을 끝내지 않고, 행위 당시 상황을 기준으로 위험성이 있었는지 따져야 한다.