부작위 방조와 부작위범 사이의 공동정범

핵심 정리

「형법」 제30조는 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다고 정한다. 여기서 '죄'에는 고의범뿐 아니라 과실범도 포함되므로 공동정범은 부작위범에서도 문제 된다. 부작위범은 법익침해의 결과를 막을 법적 작위의무가 있는 자가 그 의무를 이행하면 결과를 쉽게 막을 수 있었는데도 방관한 경우에 성립한다. 이때 부작위는 작위에 의한 법익침해와 형법적 가치가 동등해야 한다.

부작위범 사이의 공동정범은 성립 요건이 엄격하다. 진정부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다. 판례는 부작위범 사이의 공동정범을 인정한다. 다만 공동정범은 위 요건을 모두 갖춘 경우에만 성립한다.

방조는 정범의 실행을 용이하게 하는 행위이다. 형법상 방조는 작위뿐 아니라 방지 의무가 있는 자가 필요한 조치를 하지 않는 부작위로도 성립할 수 있다. 작위의무가 있는 자가 정범의 범죄를 알고도 방치하면 부작위에 의한 방조가 성립할 수 있다.

판례는 치료중단 사안에서 담당 전문의와 주치의가 환자의 사망 결과를 기능적으로 지배했다고 보기 어렵다고 판단하여 공동정범을 부정하고 작위에 의한 방조만 인정하였다. 이 판단은 공동정범과 방조의 경계를 가르는 기준이 된다.

자세히

부작위범 사이의 공동정범

공동정범이 성립하려면 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 기능적 행위지배가 필요하다. 공동가공의 의사란 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 다른 사람의 행위를 이용해 자기의 의사를 실행에 옮기는 것이다. 판례는 타인의 범행을 알면서도 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 공동가공의 의사가 인정되지 않는다고 본다. 부작위범은 여기에 더해 공통 의무와 공통 이행 가능성도 갖추어야 한다. 첫째, 다수의 부작위범 모두에게 공통된 작위의무가 있어야 한다. 둘째, 여러 사람이 그 의무를 공통으로 이행할 수 있어야 한다. 한 사람만 의무를 지거나 한 사람만 의무를 이행할 수 있다면 공통성이 없으므로 공동정범이 성립하지 않는다.

과실범에서도 공동정범이 성립할 수 있다. 다만 판례는 의사의 연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없다면 '공동하여' 죄를 범했다고 볼 수 없다고 본다. 주원료가 서로 다른 가습기살균제의 제조·판매자들 사이에 과실범의 공동정범이 성립하는지가 문제 된 사건에서도, 판례는 공동 인식이 인정되지 않는 한 공동정범 관계로 본 원심판단에 법리오해가 있다고 보았다. 공모관계는 전체적인 모의과정이 없더라도 순차적으로 또는 암묵적으로 의사가 결합하면 성립한다.

부작위범 사이의 공동정범을 작위범의 공동정범과 비교하면, 공모와 기능적 행위지배의 틀은 같지만 부작위범은 의무의 공통성을 먼저 확인해야 한다는 차이가 있다. 아래 표는 두 제도의 쟁점을 비교한 것이다.