선행행위와 작위의무

핵심 정리

작위의무는 해야 할 법적 의무를 뜻하며, 단순한 도덕상·종교상의 의무는 포함하지 않는다. 법령, 법률행위, 선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙·사회상규·조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적 작위의무가 인정된다. 법적 의무여야 한다

부작위범은 형법이 금지하는 법익침해 결과를 막을 법적 작위의무가 있는 사람이 그 의무를 이행하면 결과를 쉽게 막을 수 있었음에도, 결과를 용인하고 방관하며 의무를 이행하지 않은 경우에 성립한다. 이때 부작위는 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 지녀 실행행위로 평가될 수 있어야 한다. 판례도 이 요건을 전제로 판단한다.

선행행위는 작위의무가 발생하는 대표적인 근거다. 선행행위로 위험발생의 원인을 만든 자는 그 위험 발생을 방지할 작위의무가 있어, 이를 방지하지 않으면 발생한 결과에 대해 처벌될 수 있다.

다만 작위의무가 인정되어도 곧바로 범죄가 성립하지는 않는다. 작위의무의 존재와 부작위의 실행행위성은 별개의 요건이므로 각각 확인해야 한다. 작위의무와 죄 성립은 별개다

자세히

자기 행위로 위험을 만든 자의 의무

자기 행위가 위험 발생의 원인이 되면 행위자에게 그 위험을 막을 의무가 생긴다. 이 의무는 위험의 원인을 스스로 만들었다는 사정에서 발생하므로, 위험이 현실화된 뒤 그 원인을 방치한 부작위가 문제 된다. 방지 의무를 다하지 않아 결과가 생기면 그 결과에 따라 처벌될 수 있다. 반면 위험과 무관한 제3자에게까지 같은 의무를 확대해서는 안 된다. 민사상 불법행위에서도 판례는 신의칙상 작위의무를 상대방의 법익을 보호할 특별한 지위에 있는 자에게만 인정하고, 그러한 지위가 없는 제3자에게 함부로 확대하지 않는다고 본다. 형사상 작위의무도 무한히 확대하지 않는 기준으로 이해할 수 있다.

화재를 알고 떠난 경우

과실로 화재를 낸 뒤 그 사실을 알고도 알리지 않은 채 떠났다는 사정만으로는 부작위에 의한 현주건조물방화치사상죄가 성립하지 않는다. 여기서는 선행행위의 존재보다 떠난 부작위가 결과 방지의 가능성과 실행행위성을 갖추었는지가 문제 된다. 따라서 선행행위와 화재를 알았다는 두 사정만으로 결론을 내려서는 안 된다.