부진정부작위범의 작위의무 근거

핵심 정리

부진정부작위범은 작위의 형식으로 규정된 구성요건을 부작위로 실현하는 범죄다. 「형법」의 구성요건 대부분은 작위를 내용으로 하므로, 부작위로 범하려면 행위자에게 결과 발생을 막아야 할 법적 의무가 먼저 있어야 한다. 이 의무가 작위의무이며, 작위의무가 어디에서 발생하는지가 이 단원의 쟁점이다.

작위의무의 기본적인 근거는 법령, 법률행위, 선행행위이다. 부진정부작위범의 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의칙·사회상규·조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.

작위의무가 있다고 해서 곧바로 부진정부작위범이 성립하지는 않는다. 부작위의 동가치성이 필요하기 때문이다. 부작위를 작위로 실현한 것과 같이 평가하려면 행위자에게 결과 발생을 방지할 보증인 지위가 있어야 한다. 보증인 지위가 인정되더라도 구조가 불가능했다면 부작위범은 성립하지 않는다. 따라서 작위의무의 존재, 보증인 지위, 구조 가능성은 각각 별도로 확인해야 한다.

작위의무의 범위는 죄에 따라 다르다. 유기죄의 보호의무는 법률상 또는 계약상 의무로 한정되지만, 부진정부작위범의 작위의무는 법령·계약·선행행위 등 더 넓은 근거에서 발생한다.

고의가 성립하려면 결과 발생을 목적으로 해야 하는 것은 아니다. 법익침해 결과를 막을 법적 작위의무가 있는 사람이 결과 발생을 쉽게 막을 수 있음을 예견하고도 의무를 이행하지 않으면서, 결과 발생을 용인하고 방관하는 인식이 있으면 충분하다.

자세히

작위의무 발생근거의 범위

법령에 명문 규정이 없다는 이유만으로 작위의무가 없다고 단정해서는 안 된다. 법령 외의 근거도 작위의무를 발생시킬 수 있다. 먼저 법령·법률행위·선행행위에 따른 의무가 있는지 살핀 뒤, 신의칙·사회상규·조리에 따른 의무가 있는지 판단하는 순서가 자연스럽다.

부작위범의 작위의무는 성문법에 규정된 의무에 한정되지 않는다. 성문법상 의무와 불문법상 의무 모두 의무의 근거가 될 수 있으며, 의무의 형식이 아니라 법적으로 기대되는 의무인지가 기준이다. 법령 외 근거도 인정

부작위범의 작위의무가 공법상 의무에 한정된다고 보면 의무의 근거를 빠뜨리게 된다. 작위의무는 공법상 의무에 한정되지 않으며, 법령·법률행위·선행행위나 신의칙·사회상규·조리에서 발생할 수 있다.

사회상규·조리상 의무의 법적 성격

사회상규나 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적 작위의무가 인정된다. 따라서 사회상규와 조리를 도덕의 영역으로만 보는 생각은 잘못이다.

작위의무는 법적 의무이면 충분하므로, 사회상규나 조리상 기대되는 작위의무도 법적 작위의무에 포함된다. 사회상규·조리도 법적 의무

보증인 지위와 구조 가능성

보증인 지위가 있다는 판단만으로 작위의무에 관한 검토가 끝나는 것은 아니다. 구조가 불가능하면 보증인 지위가 있더라도 부작위범은 성립하지 않는다. 구조 가능성은 보증인 지위와 별도로 확인해야 한다. 작위가 가능하고 행위자 자신만 위험을 방지할 수 있는 상황이어야 부작위가 문제 된다.