진정·부진정 부작위범의 구별

핵심 정리

부작위범은 법이 요구하는 행위를 하지 않아 실현되는 범죄다. 구성요건이 처음부터 부작위의 형식으로 정해진 범죄를 진정부작위범이라 하고, 작위의 형식으로 정해진 구성요건이 부작위로 실현되는 범죄를 부진정부작위범이라 한다. 부진정부작위범은 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위로 실현하는 경우를 말한다. 퇴거불응죄는 부작위가 처음부터 구성요건적 행위로 예정된 진정부작위범이다.

부작위는 아무것도 하지 않은 상태 그 자체가 아니다. 같은 무행위라도 법이 기대하는 행위를 하지 않은 것으로 평가될 때에만 형법적 문제가 된다. 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단을 거쳐 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태다.

부작위가 형법적 의미를 가지려면 결과 발생의 위험이 있는 상황에서 구성요건 실현을 피하기 위해 요구되는 행위를 할 수 있었는데도 하지 않았다고 평가되어야 한다. 여기에 더해 부진정부작위범은 위험 발생을 막을 작위의무가 있는 자가 작위할 수 있었고, 자신에 의해서만 위험을 막을 수 있는 상황에서 부작위했으며, 그 부작위가 작위에 의한 범죄실행과 같다고 평가될 수 있어야 성립한다. 자신에 의해서만 방지 가능한 상황이라는 요건은 뒤에서 살펴볼 보호능력과 사태의 지배 문제와 이어진다.

「형법」 제18조는 위험 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 위험 발생의 원인을 야기한 자가 그 위험을 방지하지 아니한 때에는 발생한 결과에 따라 처벌한다고 정한다. 이 조문은 부작위범에 관한 규정이다.

부작위의 외형만으로 형법적 성격을 판단해서는 안 된다. 행위자가 상황을 적극적으로 악화시켰다면 먼저 그 행위가 작위인지 부작위인지 가려야 한다. 적극적인 신체활동이나 물리·화학적 작용으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 침해한 경우는 원칙적으로 작위범이다. 작위로 법익을 침해한 뒤 그 침해상태를 방치해 유지한 경우도 원칙적으로 작위범으로 본다.

자세히

작위와 부작위의 구별

결과 발생을 막지 않은 부작위로도 실현될 수 있는 범죄라도, 행위자가 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 침해했다면 원칙적으로 작위에 의한 범죄로 본다. 이는 부작위범의 요건을 따지기 전에 행위의 실질부터 확정해야 한다는 뜻이다.

두 경우는 법익 침해의 구조가 다르다. 전자는 행위자가 직접 위험을 만든 경우이고, 후자는 이미 존재하는 위험을 방치한 경우다. 시험에서는 이 차이를 기준으로 작위와 부작위를 구별해야 한다. 침해상태를 방치해 유지한 경우에는 앞선 작위의 연장으로 보는 것이 원칙이며, 이 원칙은 핵심 정리에서 살펴본 바와 같다.

부작위의 동가치성

작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위로 범하는 부진정부작위범이 성립하려면 부작위를 실행행위인 작위와 동일시할 수 있어야 한다. 부작위에 의한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있어야 한다는 것도 같은 요건이다.

작위의무가 있는 자가 이를 이행하면 결과를 쉽게 막을 수 있었는데도 방관한 경우에는 작위와 동등한 가치가 인정되어 처벌된다. 동가치성은 행위가 작위로 실현된 것과 같은 법익 침해 구조인지 묻는 요건이다. 이를 판단할 때는 결과를 막을 수 있는 행위가 있었는지, 그 행위가 행위자에게 기대되었는지를 함께 살펴야 한다. 작위의무는 「형법」 제18조가 정하듯 위험 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 위험 발생의 원인을 야기한 경우에 생긴다. 방관하면 작위와 동등

진정부작위범과 작위범의 구별

작위범의 행위에 직무위배의 위법상태가 포함되면 작위범만 성립하고, 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다. 이 쟁점은 행위가 작위범의 구성요건에 이미 포함되었는지를 묻는다. 진정부작위범과 부진정부작위범은 구성요건이 부작위의 형식인지 작위의 형식인지에 따라 나뉜다. 아래 표에서 두 유형의 차이를 함께 살펴보면 혼동을 줄일 수 있다.