배임죄의 주체와 실행 착수

핵심 정리

배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 자다. 타인의 사무를 처리하는 자는 타인의 재산을 신임관계에 기초해 보호·관리하는 관계에 있어야 하며, 통상의 이익대립 계약관계만으로는 부족하다. 주체 요건이 충족되지 않으면 임무 위배 행위가 있더라도 배임죄는 성립하지 않는다.

배임죄는 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상 손해를 가할 때 성립하며, 「형법」 제355조 제2항이 이를 규정한다. 업무상 임무 위배는 「형법」 제356조가 정하는 업무상배임죄가 된다. 범의는 임무 위배 인식으로 족함 판례는 범의에 본인에게 손해를 가하려는 의사가 필요하지 않다고 본다.

판례는 1인 주주도 회사에 대한 배임죄의 주체가 될 수 있다고 본다. 행위의 주체와 본인인 회사는 별개의 인격이므로, 궁극적으로 손해가 주주에게 돌아가더라도 이미 성립한 죄에는 영향이 없다고 본다. 법인이 사무를 처리할 의무를 지더라도 법인은 사법상 의무주체일 뿐 범죄능력이 없으므로, 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 배임죄의 주체가 된다.

배임죄의 미수는 실행의 착수가 있었으나 재산상 손해가 발생하지 않은 경우다. 부동산 이중양도에서 제2차 매수인으로부터 계약금만 받았을 뿐 계약 이행이나 처분행위에 나아가지 않았다면 배임죄의 실행에 착수했다고 보기 어렵다. 실행의 착수 여부는 중도금 수령 등 계약이 이행되는 단계와 함께 판단한다.

업무상배임죄는 부작위로도 실행될 수 있다. 업무상배임죄의 부작위를 실행의 착수로 보려면 작위의무가 이행되지 않으면 재산권 행사가 어렵다고 객관적으로 예견되는 등 결과 발생의 위험이 구체화한 상황이어야 하고, 행위자가 그 위험을 인식했어야 한다.

자세히

담보 설정과 양도 사안

담보 제공자가 담보물을 처분하는 사안에서는 배임죄의 주체성과 임무 위배 여부가 함께 문제 된다. 저당권설정의무를 부담하는 채무자가 제3자에게 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하여 채권 실현에 위험을 초래하더라도 그것만으로 배임죄가 성립하지 않는다. 채무자가 담보를 위해 장래에 부동산 소유권을 이전하기로 하는 대물변제예약에서, 약정대로 이행할 채무는 특별한 사정이 없으면 채무자 자신의 사무다. 그러므로 채권담보를 위한 대물변제예약의 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 배임죄가 성립하지 않는다.

양도담보에서도 결론은 같다. 점유개정 방식으로 동산에 이중 양도담보를 설정한 뒤 목적물을 처분하더라도 앞·뒤 담보권자 어느 쪽에 대해서도 배임죄가 성립하지 않는다. 양도담보권자가 변제기 경과 후 담보권 실행으로 목적물을 부당하게 염가 처분하더라도 배임죄는 성립하지 않는다. 채무자가 담보로 양도한 채권의 변제금을 제3채무자로부터 받아 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.

표의 네 사안은 모두 담보 관계에서 처분이 이루어졌다는 점이 같고, 담보 관계에서는 처분만으로 배임죄가 되지 않는다는 점이 공통이다.

영업비밀 반출과 부작위

회사원이 영업비밀을 적법하게 반출한 뒤 반환·폐기 의무가 있는데도 경쟁업체에 유출할 목적으로 반환·폐기하지 않으면 업무상배임죄가 성립한다. 이 사안의 핵심은 반출 행위가 아니라 반환·폐기 의무를 지키지 않은 부작위다. 반출이 적법했다는 전제가 있으므로, 반출 행위 자체를 임무 위배로 보는 문제와 구별된다. 따라서 유출 목적을 가진 불이행이 성립 여부를 가르는 지점이며, 앞서 본 부작위의 실행 착수 요건도 적용된다.

이중양도와 실행의 착수

이중양도에서 매도인이 제1차 매수인에게 계약금과 중도금을 받았다면 제1차 매수인을 위하여 소유권이전등기에 협력할 제1차 매수인에 대한 협력 임무를 진다. 판례는 이 임무 위배와 밀접한 행위인, 제3자와 계약을 맺고 계약금과 중도금까지 받는 행위를 실행의 착수로 본다. 이 결론은 제1차 매매계약이 적법하게 해제되지 않았다는 전제에서 나온다. 중도금을 받은 뒤 해당 부동산을 제3자에게 이중으로 양도하면 배임죄가 성립한다. 같은 이중양도라도 제2차 매수인에게 계약금만 받은 경우와 중도금까지 받은 경우는 결론이 다르므로 구별해야 한다.